Hoy se acaba de publicar la
Ley N° 30367 que amplía la protección a la mujer embarazada, para estos efectos
se ha modificado el inciso e) del artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR, que en su
texto anterior señalaba que si el despido de una trabajadora se ejecutaba
durante el embarazo, o los 90 días posteriores al parto se presumía que el
motivo era su condición de mujer gestante, y tenía derecho a la reposición y a
las remuneración devengadas. A esto debemos sumar que la madre trabajadora
tiene derecho a demandar el daño emergente y daño moral si lo hubiere, según la
jurisprudencia nacional.
La norma publicada el día de hoy
amplia los niveles de protección y los pone en concordancia con el Convenio N° 183
de la OIT, ratificado recientemente por el Perú, que en su artículo 8° señala: «Se prohíbe al empleador que despida a una
mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada (…) o después de
haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la
legislación nacional, excepto por
motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus
consecuencias o la lactancia. (…)».
La norma que ha sido publicada
hoy señala que: «Es nulo el despido que
tenga por motivo: (…) El embarazo, el
nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en
cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días
posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el
embarazo, el nacimiento y sus
consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la
existencia de causa justa para despedir. (…) Lo dispuesto en el presente inciso
es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido
y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa».
De la revisión de la modificatoria,
se puede apreciar que el inciso e) del artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR se ha
convertido en una norma abierta, lo que los abogados llamamos una norma numerus
apertus, toda vez que amplía el nivel de protección que no abarca sólo
al embarazo en sí, sino además porque incluye cualquier hecho que pueda
derivarse del nacimiento y la lactancia, hechos que no sólo se relacionan con
la madre, sino además con el recién nacido, como por ejemplo, si el despido
tiene como motivo los permisos que la madre pida para atender las urgencias médicas
de su recién nacido (gastroenteritis, infecciones de vías respiratorias,
otitis, bacteriemias, meningitis e infecciones urinarias, entre otras);
solicite permisos por lactancia que puedan exceder el permiso de una hora
diaria que señala el artículo 1° de la Ley N° 27591; o, por último, cuando el
neonato nace vivo pero luego muere, en este caso, la mujer tendría igual la protección por 90
días posteriores al nacimiento.
En ese contexto, los alcances
del ámbito de aplicación de la nulidad del despido por embarazo serán tarea de
los jueces laborales y la jurisprudencia. Y si bien la norma señala que el
empleador sólo puede destruir la presunción de nulidad de despido, probando una
causa justa de cese; la otra forma sería también probando que no existe nexo
causal entre el hecho alegado como motivo (distinto del embarazo) y el acto de
cese.
Otro aspecto relevante es que
el descanso pre y post natal se amplía a 98 días, la trabajadora gestante gozará
de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal, aunque la
norma señala que el goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o
totalmente, y acumulado por el postnatal. Esto a decisión de la trabajadora
gestante, para lo cual tiene que solicitarlo dentro de un plazo no menor de dos
meses anteriores a la fecha probable de parto.
Finalmente, debemos señalar
que el ámbito de aplicación de esta norma abarca a todas las mujeres que
actualmente estén gozando el descanso por maternidad, quienes, desde nuestro
punto de vista, deben tener 8 días más de descanso. Pero no alcanza a las que
ya gozaron los 90 días completos, ellas no tienen derecho a ningún permiso
adicional.
