miércoles, 21 de diciembre de 2011

SOLIDARIDAD CON ALVARO VIDAL BERMUDEZ FRENTE AL PERIODISMO SIN ETICA

Hacemos un alto en los comentarios laborales para publicar la carta notarial que  amigo Alvaro Vidal Bermúdez ha enviado al Diario El Correo contestando los infundíos que proferidos el día 21 de diciembre del 2011. Quienes conocemos ha Alvaro Vidal sabemos de su calidad académica y nos solidarizamos con él.

Lima, 21 de Diciembre de 2011

CARTA NOTARIAL

RECTIFICACIÓN EXIGIDA A DIARIO CORREO

Señores:

Diario Correo

Jr. Jorge Salazar Aráoz 171

Santa Catalina, Lima 13

Atención:

Sr. Aldo Mariátegui Bosse, director del diario Correo

Respecto de su edición del día 21 de diciembre del 2011, en particular la información publicada en la carátula y páginas 12 y 13 del diario que usted dirige hago de su conocimiento una serie de falsedades e informaciones tendenciosas que afectan a mi persona y exijo su rectificación en los plazos, términos y el mismo espacio físico periodístico que establecen las Leyes N° 26775 y 26847. Al respecto, debo indicar lo siguiente:

1. Mi vinculación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo viene desde el año 2001, durante el gobierno de Valentín Paniagua, en que trabajé como asesor y luego fui convocado para colaborar con el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo. Ello en virtud de mi especialización y funciones como docente e investigador en materia laboral y seguridad social, con publicaciones a nivel nacional e internacional.

2. No es cierto el supuesto aumento de sueldo al que hace referencia la carátula y nota periodística, sino que la primera retribución del mes de setiembre (los S/. 4,500 a los que alude la nota como supuesto salario inicial) fue proporcional a los días de servicios prestados ese mes. La referencia a que se realizó un incremento en mi retribución es, además de inexacta y tendenciosa, expresión de la poca seriedad con la que se realizó esta nota periodística.

3. No es cierto que haya trabajado durante el Gobierno de Alejandro Toledo en los Ministerios de Justicia y Trabajo, como también señala la nota elaborada por el reportero Oscar Libón. Esta información le fue aclarada por vía telefónica el día 20 de diciembre del presente, y a pesar de mi insistencia con su inexactitud no la tomó en consideración. A pesar de ello publicó información falsa y agraviante. En ese sentido, la nota periodística, además de mal informar, es claramente tendenciosa.

4. No es cierta la imputación de supuesto nepotismo. La Ley 26771 dispone que los funcionarios de dirección de las entidades públicas que gozan de facultad de nombramiento y contratación de personal se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su “entidad” respecto de parientes. Mi contratación en el Ministerio de Trabajo fue producto de una convocatoria pública que cumplió con el perfil requerido para la Dirección de Políticas y Normativa de Trabajo. Cuento con las calificaciones profesionales y académicas requeridas para esa función y las responsabilidades que ello implica. Ayer hicimos llegar también al reportero Libón mi Currículum Vitae. A pesar de ello, no rescató ni mi formación académica, ni mi experiencia laboral.

Por lo anterior, en aplicación del artículo 2 numeral 7 de la Constitución y haber sido afectado con afirmaciones inexactas y agraviantes, que dañan mi honor y reputación, exijo su rectificación en forma gratuita, inmediata y proporcional bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes y la correspondiente denuncia ante el Tribunal de Ética del Consejo de la Prensa Peruana.

Sin otro particular.

Atentamente,

Álvaro Eduardo Vidal Bermúdez

DNI 09608904

 

miércoles, 27 de julio de 2011

FELIZ 28...!!!!! MODIFICAN EL REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (CAS) ¿DEBEMOS DECIR: GRACIAS COMPAÑERO ALAN?

El presente posteo lo hago sobre la marcha en mi oficina, pues El Peruano llego tardísimo hoy, y francamente no preveía tamaña sorpresa a vísperas de 28 de julio, pues mediante el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, publicado el día de hoy, se ha modificado y agregado varios artículos al Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, el reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057.

Leo la norma y avizoro varios escenarios que se pueden dar respecto a lo regulado, y me permite ser muy suspicaz, pues que se promulgue una norma que modifique un tema tan delicado como es la contratación laboral temporal de los trabajadores del Estado a portas de que entre un nuevo gobierno, me hace pensar que tal vez exista algún afán de a asegurar la permanencia por un tiempo más de los “compañeros” en el sector público. Pero en fin no seré mal pensado, y pasaremos a exponer cuales son los puntos más resaltantes del decretos supremo antes referido.

1.- La definición y naturaleza jurídica del contrato administrativo de servicios (CAS)

Atendiendo las sentencias de TC, se ha establecido que el CAS es un contrato de trabajo que se rige por su normativa, pero adicionalmente por la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público; la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y las demás normas de carácter general que regulen el Servicio Civil. Lo que supone una ampliación de los derechos y deberes del trabajador CAS, si leemos, por ejemplo, los artículos 15 y 16 de la ley Nº 28175.

Asimismo, reitera que no le son aplicables las disposiciones específicas del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, ni las del régimen laboral de la actividad privada u otras normas que regulen carreras administrativas especiales.

2.- Mecanismo de prorroga automática del CAS

La norma establece que cada prorroga debe hacerse por escrito y no puede exceder el año fiscal. Sin embargo, reconoce la posibilidad de la prorroga tacita y automática, si vencido el CAS, la entidad no comunica dentro de cinco (5) dias hábiles anteriores al vencimiento, la no renovación. El plazo de la renovación tacita será por plazo similar al que tenía el CAS fenecido.

3.- Se restringe el ius variandi de la entidad

La entidad puede modificar la prestación del servicio del trabajador CAS, sin embargo, salvo expresa disposición legal en contrario, no podrá modificar:

a) El lugar de prestación del servicio originalmente pactada, la provincia y la entidad en la que se presta el servicio

b) El plazo original del contrato

c) La función o cargo o monto de la retribución originalmente pactada

4.- Mayores beneficios en el descanso vacacional

La norma reconoce el derecho del trabajador de fraccionar su periodo vacacional, que no podrá ser menor de siete (7) días; es decir, se podrán gozar las vacaciones el periodos de 7 y 8 días si el trabajador lo solicita. El fraccionamiento es un derecho del trabajador no una potestad de la entidad.

Asimismo, se establece que los trabajadores CAS no pierden el derecho al descanso vacacional por los periodos vencidos, que se acumulan. Así, el trabajador CAS se retira de la entidad sin haber gozado sus vacaciones tiene derecho a recibir el monto de la remuneración vacacional acumulada y no gozado por cada año de servicios cumplido.

5.- El derecho al pago de la compensación por vacaciones truncas

Si el contrato se extingue antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho a una compensación a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad.

El cálculo de la compensación se hace en base al cincuenta por cien (50%) de la retribución que el contratado percibía al momento del cese.

6.- Modificaciones en el despido del CAS

Respecto al despido legal del CAS, a la causal del incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato, se ha agregado el incumplimiento de las obligaciones normativas aplicables al servicio, función o cargo; ósea, el incumplimiento de obligaciones establecidas en las leyes que por razón del cargo el trabajador CAS debía conocer y cumplir.

Respecto al procedimiento de despido, se exige que la carta de imputación de incumplimientos o labor deficiente se encuentre debidamente sustentada y fundamentada. Asimismo, la decisión de cese del trabajador CAS debe ser comunicada por escrito, en un plazo no mayor de 10 dias hábiles.

Respecto al pago de la indemnización por despido arbitrario del trabajador CAS, se ha precisado que el pago debe ser efectuado al momento en que se produce el despido del trabajador CAS.

7.- Permisos de lactancia y paternidad

La norma reconoce expresamente los permisos de la hora de lactancia y la licencia de paternidad, bajo lo regulado por las leyes Nº 27240 y Nº 29409, respectivamente.

8.- El derecho a las licencias

Se reconoce el derecho a la licencia con goce de haber, cuando corresponda conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1025, Decreto Legislativo que aprueba normas de capacitación y rendimiento para el sector público.

A la licencia para hacer uso del descanso físico semanal, anual y del compensatorio por horas laboradas en sobretiempo.

Asimismo, el trabajador CAS tendrá licencia por fallecimiento de cónyuge, concubina, padres, hijos o hermanos hasta por tres (3) días pudiendo extenderse hasta (3) tres días más cuando el deceso se produce en provincia diferente a donde labora el trabajador.

9.- Régimen disciplinario de los CAS

La normas ha establecido que cada entidad debe regular los aspectos disciplinarios del régimen del CAS, para lo cual cada entidad deberá adecuar los instrumentos internos de sanciones disciplinarias, en concordancia con las reglas y/o lineamientos elaborados por la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, los mismos que serán aprobados dentro de los 30 días de publicado el Decreto Supremo bajo comentario.

Contra los actos en materia disciplinaria emitidos respecto de trabajadores bajo este régimen, procede la interposición de recurso de apelación, cuyo conocimiento y resolución en última instancia administrativa corresponde al Tribunal del Servicio Civil.

10.-Los derechos colectivos a los trabajadores CAS

Se reconoce el derecho a los trabajadores CAS a constituir organizaciones sindicales, afiliarse a ellas, redactar sus estatutos, elegir libremente sus representantes, y organizar su administración y actividades; con excepción de trabajadores con poder de decisión, ni los que desempeñan cargos de confianza o de dirección.

Pero también se ha dado el derecho de opción a los trabajadores CAS de afiliarse a las organizaciones sindicales de servidores públicos existentes en la entidad a la que prestan servicios, estén éstas sujetas a las normas del régimen laboral de la actividad privada o del régimen laboral del sector público, según corresponda.

Los sindicatos de los trabajadores CAS se regirán por la Ley Nº 27556 - Ley que crea el registro de organizaciones sindicales de servidores públicos, su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-2004-TR y por la normativa que resulte aplicable según corresponda al régimen laboral ordinario de la entidad empleadora.

Para que estas organizaciones sindicales se constituyan y subsistan deben afiliar, al menos, a 20 trabajadores de la respectiva entidad.

El ejercicio de los derechos colectivos se sujeta a los límites impuestos por normas imperativas, entre las que se encuentran, cuando corresponda, las presupuestales, que deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado.

11.- El derecho a huelga a los trabajadores CAS

El derecho colectivo de huelga de los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, se ejerce conforme a lo establecido en el artículo 86 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, y sus normas complementarias, en lo que sea aplicable.

12.- Competencia del Tribunal del Servicio Civil

Los conflictos derivados de la prestación de los servicios del trabajador CAS son resueltos por la Oficina de Recursos Humanos de cada entidad o la que haga sus veces.

Contra la resolución emitida por dicho órgano cabe interponer recurso de apelación, cuya resolución corresponde al Tribunal del Servicio Civil, cuando se trate de materias de su competencia, o, en caso contrario, al superior jerárquico del órgano emisor del acto impugnado.

Agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo.

miércoles, 22 de junio de 2011

LAS GRATIFICACIONES COMPLETAS (LEY Nº 29714) Y UN DOLOR DE CABEZA PARA EL EMPLEADOR

Una de las primeras clases que recibimos en la facultad de Derecho son las de Introducción al Derecho donde nos enseñan las reglas elementales respecto a las normas que rigen nuestro país. Así lo primero que nos enseñan es que las leyes son obligatorias desde que entran en vigencia hasta que cesan de regir. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo (art. 103 de la Constitución).

Asimismo, recordamos que el profesor Aníbal Torres Vásquez nos señalaba que las leyes cesaban de regir: a) cuando se vence el plazo de vigencia señalado en la propia ley (leyes temporales); b) cuando se ha conseguido el fin o ha desaparecido el estado de cosas  para las cuales fue dictada (ratio legis); c) por derogación mediante otra ley de igual  o superior jerarquía; o d) por sentencia que declare su inconstitucionalidad (art. 103 de la Constitución).

Así, observamos que las leyes temporales son normas que tienen plazo de vigencia señalado en la propia ley, como por ejemplo, lo tenía el texto original de la Ley Nº 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por fiestas patrias y navidad (01/05/2009), que señalaba que la norma tenía como plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre del 2010. Esto quería decir que la norma solo estaba vigente hasta la media noche de esa fecha. Así, los empleadores a partir del 1 de enero del 2011 debían volver al tratamiento de las gratificaciones que se aplicaba hasta antes del 1 de mayo del año 2009; es decir, afectar a este monto con los tributos y contribuciones; y aportar el 9 % por las gratificaciones a EsSalud.

Por ello, cuando existe una ley temporal, cuyo plazo de vigencia va vencer, y existe la voluntad del legislador de que siga vigente, lo correcto es que se emita una norma que prorrogue la vigencia de aquella antes de que esta venza. Así, por ejemplo, el artículo 19 del D.S. Nº 179-2004-EF modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 970, señalaba que unas exoneraciones tributarias solo estaban vigentes hasta el 31 de diciembre del 2008; y como el legislador consideraba que esta norma debía prorrogarse, con fecha 31 de diciembre de 2008, emitió la Ley Nº 29308, que precisamente ampliaba sus efectos a hasta el 31 de diciembre del 2011.

Entonces, se aprecia que la práctica usual es que la prorroga de normas debe hacerse antes del vencimiento del plazo de las leyes temporales, y esto porque lo que hace una prorroga es ampliar la duración del plazo de la ley por un tiempo determinado. Que se produzca la misma después del vencimiento de la ley temporal lo que trae como consecuencia es que puedan producirse periodos de incertidumbre que afecten la seguridad jurídica, ya que el operador simplemente no sabría que norma aplicar, pues estaría en la encrucijada de si debe aplicar la normativa vigente a sabiendas de que la misma quedaría sin efecto por la expedición de la norma que prorroga los efectos de la ley temporal a la fecha extinta. En ese sentido, consideramos como una mala técnica legislativa que se prorrogue leyes temporales vencidas, pues puede generar efectos perniciosos que, como señalamos, afectarían la seguridad jurídica de nuestro ordenamiento.

Precisamente, hacemos todo este preámbulo para explicar el desbarajuste que causa la expedición de la Ley Nº 29714, Ley que prorroga la vigencia de la ley 29351, ley que reduce costos laborales a los aguinaldos  y gratificaciones por fiestas patrias y navidad.

Con este comentario no queremos señalar que la publicación de la norma nos parezca errónea, la intención del legislador de que los trabajadores reciban un monto completo de su gratificación (sin afectaciones) y un monto adicional (bonificación extraordinaria del 9%) es beneficiosa para todos los que están en planilla. Lo realmente malo es la técnica legislativa utilizada para generar esta ventaja a los trabajadores, ya que genera un sobrecosto innecesario a los empleadores; pues observamos que los propulsores de la norma no tuvieron en cuenta los problemas generados por aplicar “la técnica de la prorroga” a leyes temporales largamente vencidas a la fecha de la expedición de la norma que la prórroga.

Veamos el texto original del artículo 4 de la Ley 29351 señalaba que:

La presente Ley  entra en vigencia el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano y rige hasta el 31 de diciembre de 2010 (el énfasis es nuestro).

Así,  desde el 1 de enero del 2011 hasta antes del 19 de junio del 2011, estaba claro de que cuando se calculaba una gratificación trunca, debíamos pagarla afectándola con aportaciones y contribuciones, además aportar el 9% a EsSalud; pues al haberse cesado los efectos de la Ley Nº 29351 se retornaba al tratamiento vigente hasta antes del 1 de mayo de 2009.

Sin embargo, la Ley Nº 29714 nos marca un escenario francamente complicado, pues modifica el artículo 4 de la Ley 29351, de la siguiente manera:

La presente Ley entra en vigencia el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano y rige hasta el 31 de diciembre de 2014.
Inclúyanse dentro de este beneficio a los jubilados y pensionistas” (el énfasis es nuestro).

Así, se puede observar lo siguiente:

a) La Ley Nº 29714 reemplazo de fecha de término de la vigencia de la Ley Nº 29351, (en lugar del 31 de diciembre de 2010 se cambio por el 31 de diciembre de 2014)  con lo cual se prorrogan los efectos de la referida norma; es decir, al 1 de enero de 2011 aparentemente estuvieron vigentes las obligaciones de inafectar la gratificación y el pago de la bonificación extraordinaria; pues se amplio la duración del plazo de la Ley Nº 29351 por tres años más. Este efecto es confuso pues si bien la Ley Nº 29714 rige al día siguiente de su publicación, el efecto jurídico que genera es que la Ley Nº 29351 se aplique para un periodo en que aparentemente nunca estuvo vigente. Resulta difícil explicar lo señalado pero los invito a leer ambas normas juntas y verán que no se puede tener otra lectura.

b) A los trabajadores que fueron cesados antes de la vigencia de la Ley Nº 29714, y se les pago gratificaciones truncas, les correspondería un reintegro equivalente al monto afectado y el pago de la bonificación extraordinaria del 9%, pues se entiende que la Ley Nº 29351 nunca dejo de regir. El mismo efecto tendría que aplicarse para el caso de los trabajadores  de construcción civil respecto del pago semanal que se hace de sus gratificaciones.

c) El empleador debería modificar el PDT 601 respecto a las gratificaciones truncas colocando el monto total sin inafectar y declarar el pago de la bonificación extraordinaria del 9%, y solicitar la devolución a la Sunat lo pagado por EsSalud y ONP; así como hacer lo mismo respecto a lo pagado a la AFP. Debiéndose precisar de qué debe reintegrar la gratificación trunca no pagada, así todavía no haya sido devuelta por las entidades recaudadoras.

Como se puede apreciar esta prórroga de una ley temporal largamente vencida ha creado efectos extraños pues en apariencia genera la aplicación retroactiva de la norma (aplicación prohibida), pues se tendrían que aplicarse para situaciones jurídicas inexistentes o caducas, efectos de una norma que a la fecha en que se dieron esta situaciones no estaba vigente, pero que ahora la Ley Nº 29714 señala que nunca dejo de regir. Generando una deuda laboral por reintegro de saldos de gratificaciones no planificada por los empleadores y que consideramos nunca debió suceder. Esto nos resulta francamente contraproducente y aparentemente nos demuestra un desconocimiento por parte del legislador de nociones elementales de teoría de la norma jurídica.

Esta enredada redacción legal, producto de una mala técnica legislativa, no perjudica al trabajador pues puede reclamar los reintegros, a quien le causa un gasto no planificado es al empleador, que ahora tendrá que pagar reintegros y esperar a que la entidades recaudadoras se lo devuelvan (si esto sucede). Lo correcto hubiera sido que el texto normativa hubiera dicho lo siguiente: “Restablézcase los efecto de la Ley Nº 29351 desde el siguiente día de la fecha de publicación de la presente norma y hasta el 31 de diciembre del año 2014. Lo que en este caso no ha sucedido generándose, como vemos, una serie de contingencias que perjudican a los empleadores y que nos dan a entender que no existe seguridad jurídica en nuestro país.

Con todo lo señalado no queremos afirmar que estamos en contra de la intención del legislador de querer poner “mas billetes en el bolsillo del trabajador”, los que nos parece un gravísimo error es la forma como lo han hecho, utilizando una técnica legislativa inapropiada. Observamos que otra vez que el apuro por la figuración ha generado un efecto negativo  para los empleadores que como siempre serán los que paguen la cuchipanda de algunos legisladores que tardíamente quieren aparecer como los defensores de los derechos laborales. Esperemos que el Ministerio de Trabajo solucione todo este problema ocasionado por nuestros padres de la patria.

martes, 7 de junio de 2011

LA MICROEMPRESA: FORMALIZA TU PEQUEÑO NEGOCIO Y CUMPLE CON TUS COLABORADORES

Uno de los grandes dilemas que tienen nuestros empresarios es el tema del costo laboral, y con esto no queremos decir, que el costo laboral sea un problema en si, pues todo empresario sabe que emprender un nuevo negocio supone desde ya que se genere un costo laboral.

Que un empresario considere que puede hacer un negocio sin tener costo laboral puede pecar de iluso o temerario, el costo laboral siempre estará presente en cualquier negocio que se implemente. El problema de este tema es que el costo laboral en el Perú es muy alto para los que intentan iniciar un pequeño negocio (una tienda, una peluqueria, un restaurante, un taller, etc), por lo cual en muchos casos han optado por la informalidad (contratar trabajadores por recibos por honorarios, sin beneficios ni seguro social), lo que aparentemente resulta rentable pero a la larga genera procesos judiciales por ex trabajadores o multas impuestas por la Sunat y el Ministerio de Trabajo (MTPE) por la omisión de la obligaciones tributarias y laborales de los empleadores. En ese escenario es que aparece la microempresa como un instrumento legal que pueden usar los empresarios emergentes peruanos para iniciar nuevos negocios sin tener que soportar los altos costos laborales (solo soportables por la "gran empresa") ni los problemas que trae la informalidad (proceso judiciales, desprotección de los trabajadores, multas, etc.).

Y aunque muchos ataquen a este marco legal señalando que es un mecanismo de precarización del trabajo; debemos señalar que la microempresa por lo general esta pensada para que el señor de la tienda de la esquina, el comerciante del puesto minorista o el dueño de la combi (la persona natural con negocio) tenga la posibilidad de acceder él y sus trabajadores al seguro social en salud y puedan aportar a un régimen pensionario, así como el reconocimiento para sus trabajadores de los derechos laborales minimos señalados en la Constitución. Tambien este régimen tiene utilidad para que esa pequeña empresa emergente pueda “despegar” y cumplir con las normas laborales y tributarias y no recurrir a la informalidad que deja fuera de la protección de la seguridad social a muchos peruanos hoy en día. Porque seamos honestos solo la "gran empresa" tiene los medios y el capital para poder soportar el alto costo laboral que supone tener planilla en el Perú, el negociante y/o microempresario fracasaria si desde un inicio le planteamos afrontar este costo laboral.

Por ello, hoy queremos señalar algunas cosas importantes respecto este régimen que sin duda ha servido para que muchos negociantes opten por la formalidad, al no tener que afrontar un costo laboral tan alto que sin duda si lo asumieran los dejaría descapitalizados en pocos meses.

1.- ¿Qué necesito para ser una microempresa?

Para constituirme como una microempresa debo inscribirme gratuitamente en el Remype a través de la página web del MTPE, siendo un primer punto a detallar que el régimen laboral especial de la microempresa tiene la condición de permanente, es decir, sus beneficios tienen vocación de perdurar y proyectarse indefinidamente en el tiempo. Esto en la medida que cumplan con los siguientes requisitos:

• De uno (1) a diez (10) trabajadores

• Ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UITs

2.- ¿Cualquier negocio puede ser microempresa?

Cualquier negocio puede ser microempresa, con excepción de:

Las empresas que conforman un grupo económico; es decir, forma parte de un grupo de empresas controladas por una sola persona o grupo de personas, sean naturales o jurídicas.

Los que tengan vinculación económica con grupos o empresas; es decir, donde una persona tenga un porcentaje de capital de la empresa, compartan gerentes, administradores u otros directivos, etc.

Las empresas sujetas a un régimen laboral especial (construcción civil, agrario, pesquero, etc)

Las empresas que se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines (pubs, nigth clubs, bingos, peñas, telepodromos, casas de apuestas, karaokes, tabernas, etc).

Las instituciones sin fines de lucro (Colegios Religiosos, Iglesias, clubes deportivos, ONG, sindicatos, etc)

3.- ¿En que casos uno pierde los beneficios laborales de la microempresa?

Solo perderán el derecho a permanecer en este régimen cuando por dos años consecutivos sobrepasen cualquiera de los límites señalados en el punto 1; pero la empresa no pasa directamente al régimen que les corresponda, sino que permanecen un año mas (periodo de gracia); y recién ingresan al régimen que les corresponda el subsiguiente año.

4.- ¿Cuáles son los derechos que le corresponde a un trabajador de la microempresa?

a. Remuneración mínima:

Los trabajadores de la microempresa percibirán como contraprestación económica por sus servicios subordinados, cuando menos el equivalente a una remuneración mínima vital vigente al momento de pago (actualmente S/. 600).

b. Vacaciones:

Se regulará sobre la base de las exigencias de los requisitos del régimen laboral general de la actividad privada (Record del artículo 10º del D. Leg. Nº 713), sin embargo el período de descanso remunerado será equivalente a 15 días calendario por cada año completo de servicios.

c. Despido Injustificado:

En la microempresa, se ha fijado como indemnización por despido injustificado el equivalente a diez (10) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. Las fracciones de años se abonarán por dozavos.

d. En materia de Seguro Social en Salud:

Los trabajadores y conductores de las microempresas tienen la opción de optar por elegir entre dos sistema de seguridad social en Salud. De un lado, el que brinda EsSalud, y del otro el que brinda Seguro Integral de Salud (SIS) y que esta semisubsidiado.

La diferencia básica estará en el costo y la cobertura. Así, a un empresario le costara la suma de 15 soles por trabajador si opta por el SIS, mientras que si opta por esSalud le costara la suma del 9 % de su remuneración (el monto mínimo de aporte será de S/. 54.00). Respecto a la cobertura, debemos señalar que EsSalud le brindaría mejor cobertura en prestaciones médicas que el SIS al trabajador, además de otorgarle los subsidios por maternidad, incapacidad temporal, lactancia y gastos de sepelio; los cuales no son parte de las prestaciones que brinda el SIS.

e. Régimen de Pensiones.

En teoría, los trabajadores y conductores podrán afiliarse voluntariamente al Sistema Nacional de Pensiones (DL Nº 19990) o al Sistema Privado de Pensiones. Asimismo, estas personas – trabajadores o conductores – en la eventualidad que no se encuentren afilados o sean beneficiarios de algún régimen previsional (público o privado) podrán optar por adscribirse al nuevo Sistema de Pensiones Sociales (SPS), creado a través del Decreto Legislativo Nº 1086, destinado a constituirse en una alternativa previsional a los sistemas ya existentes.

En la práctica solo existen los dos primeros regimenes pensionarios, ya que el Sistema de Pensiones Sociales no ha sido implementado. Consideramos que los trabajadores que ingresen a laborar por primera vez a la empresa y nunca hayan aportado a ningún régimen pensionario pueden optar por renunciar al aporte pensionario, para lo cual deberán solicitarlo por escrito a los empleadores, quienes no deberán retener en monto del aporte.

sábado, 30 de abril de 2011

Tips para el 1 de mayo (Que se debe pagar)

1.- Oportunidad del Descanso

El feriado del 1 de mayo se celebrará en la fecha respectiva. No puede ser sustuido ni movido a otra fecha. Si el 1 de mayo no coincide con el día descanso semanal obligatorio, debera descansar el día feriado, ademas del día que le corresponde como descanso semanal obligatorio. Así, por ejemplo, Juan Perez es un mozo y su día de descanso semanal obligatorio son los días miercoles, y los domingos es un día laborable. Como el 1 de mayo de este año coincide con el domingo; debera descansar este domingo por ser feriado y el miercoles por ser su día de descanso semanal obligatorio.

2.- La remuneración por 1 de mayo

La remuneración por este día se percibirá sin condición alguna, es decir, sin importar el número de días efectivamente laborados en la semana, quincena o mes. Así, por ejemplo si el trabajador percibe 20 soles diarios como remuneración, el pago del 1 de mayo sera 20 soles integros.

Se hace esta puntulización porque el pago del dia de descanso semanal obligatorio (conocido como dominical) esta en función de los dias laborales en la semana, si el trabajador falta dias en la semana siempre se le descuenta una parte proporcional a  lo que le corresponde por dominical.

En el caso del 1 de mayo, el trabajador recibira el monto total de su jornal diario, así haya faltado algun día esa semana.

3.- ¿Qué ocurre si el 1º de mayo coincide con el domingo?

En el caso de los trabajadores que cuyo día de descanso semanal obligatorio (para los trabajadores que descansan en domingo) coincide con el feriado del 1 de mayo, se debe pagar al trabajador un día de remuneración por el citado feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal obligatorio correspondiente. Así, por ejemplo, si un trabajador gana 600 soles mensuales, su salario diario será de 20 soles (600/30), por ese día domingo 1 de mayo se le pagaran 20 soles por el dominical y 20 soles por el 1 de mayo.

4.- Si un trabajador labora el domingo 1 de mayo, ¿Cómo se le debe pagar?

El trabajo efectuado en el domingo 1 de mayo, dará lugar al pago de:

– La remuneración correspondiente al día de descanso (feriado 1 de mayo).
– La remuneración correspondiente al día de descanso (descanso semanal obligatorio)
– La remuneración correspondiente a la labor efectuada.
– Un monto adicional equivalente a una sobretasa del 100% de la remuneración por la labor efectuada.

En ese sentido, tomando el ejemplo planteado en el punto anterior (punto 3), al trabajador le correspondería la suma de 80 soles si labora el domingo 1 de mayo de 2011.

Nota: Este tratamiento rige para los trabajadores del régimen laboral privado

jueves, 7 de abril de 2011

EL DESPIDO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS)

Este artículo fue publicado en la revista “Soluciones Laborales” del mes de noviembre del año pasado, y resume mi percepción del despido en el caso de los CAS, espero puedan revisarlo y me señalen su punto de vista.


martes, 22 de marzo de 2011

LA RENOVACIÓN TÁCITA DE LOS CAS VENCIDOS ¿OTRA NUEVA DISTORSIÓN?

Luego de promulgado el Decreto Legislativo Nº 1057, las entidades públicas tuvieron el deber de contratar a todo el personal SNP y nuevos trabajadores bajo este régimen. Si bien esto ameritó una serie de problemas debido a los defectos y vacíos de la deficiente regulación del CAS; surgió en el seno de las entidades una “omisión” que podía beneficiar a los trabajadores.

Como conocemos, los CAS son temporales y fenecen una vez que vence su plazo de duración, eso en teoría, y que si un trabajador del Recas continuaba laborando en la entidad a pesar de que su CAS venció, supondría una desnaturalización de la relación, lo que debería traer como efecto de que el trabajador permanezca a plazo indeterminado en la entidad, pero adscritos al Decreto Legislativo Nº 276 o Decreto Legislativo Nº 728, tal como ocurre con una desnaturalización de los contratos modales en el régimen de la actividad privada.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido para estos casos, un criterio muy particular. En la STC Nº 03505-2010-PA, a la que llamaremos el caso Sernaqué Guisbert, ha establecido que en el CAS existe una renovación tácita si luego de vencido el plazo el trabajador continúa laborando en la entidad. En el caso materia de análisis, la demandante mantuvo una relación laboral a plazo determinado, que debió culminar al vencerse el plazo contenido en el último contrato administrativo de servicios suscrito por las partes, esto es, el 30 de junio de 2009. Sin embargo, ello no habría sucedido, por cuanto la demandante estuvo laborando después de la fecha de vencimiento del plazo de su último contrato administrativo de servicios, por el plazo de dos días.

Al respecto, el Tribunal señala que los efectos de trabajar después de la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios no se encuentran previstos en el Decreto Legislativo Nº 1057 ni en el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, es decir, que se está ante una laguna normativa que debe ser completada por las reglas del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios.

En ese contexto, es que el Tribunal “considera que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM prescribe que la duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”.

Los efectos de este fallo son confusos porque aparentemente no existe en el CAS, el supuesto de desnaturalización de la relación laboral. Al ser el Recas un régimen especial diverso a los regimenes del Decreto Legislativo Nº 728 o el Decreto Legislativo Nº 276, no podríamos asimilar la relación laboral que persista luego del vencimiento a ninguno de los mismos, y esa exclusión traería como efecto de que pueda seguir existiendo el vínculo y este necesariamente sería temporal, pero además se generaría el derecho potestativo de la entidad de poder desvincular al trabajador en cualquier momento, una potestad que en el régimen laboral privado está vetada y la conocemos como despido arbitrario.

Este punto de vista es cuestionable en todo sentido, pero siendo honestos guarda coherencia con lo señalado en la tendencia jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional respecto del CAS. Aunque surge un nuevo dilema pues en estos casos indirectamente se les estaría negando a estos trabajadores el derecho a la estabilidad laboral relativa, pues el hecho de que se sobreentienda que opera la renovación tacita de los contratos CAS supondría que la entidad tenga el derecho potestativo de cesarlos en cualquier momento, una situación que consideramos no contribuye en absoluto a la creación de un autentico servicio civil.

No exageramos cuando afirmamos que un razonamiento de este tipo, sin límites claros en su aplicación va a conllevar a que dentro de los trabajadores CAS exista una “suerte de estado del miedo”, pues si sus contratos están vencidos y han sido renovados tácitamente, podrán ser cesados en cualquier momento, bastando solo una comunicación formal del titular de la entidad señalando que su contrato ha finalizado, y este cese intempestivo no configuraría un despido arbitrario, porque la vocación del CAS es que sea temporal. Ni tampoco podemos asimilar la relación en otro régimen porque la jurisprudencia del Tribunal ha establecido que estos tres regímenes son diferenciados.

Solo hubiera procedido la desnaturalización del CAS si esta hubiera sido una modalidad de contratación de algunos de estos regímenes (Decreto Legislativo Nº 728 o el Decreto Legislativo Nº 276), pero dada su naturaleza diversa esta no es posible en el contexto planteado por el TC.

sábado, 12 de marzo de 2011

LA FALTAS GRAVES EN EL SECTOR PÚBLICO

En esta oportunidad quería conversar sobre las faltas graves en el Sector Publico, pero preferí colgar un artículo sobre el tema que publique en la prestigiosa revista "Soluciones Laborales" dirigida por los Dres. Jorge Toyama y Luis Vinatea, que espero les sea de utilidad.


">

viernes, 7 de enero de 2011

COMO SANCIONAR ECONÓMICAMENTE AL TRABAJADOR QUE RENUNCIA IMTESPESTIVAMENTE


Como sabemos, los empleadores no pueden romper el vínculo laboral sin una causa justificada. Un empleador despide a un trabajador sin causa e inmediatamente es sancionado por la Ley con el pago de la indemnización por despido arbitrario.
Pero que sucede si los trabajadores deciden romper el vínculo laboral de manera inmotivada y muchas veces de manera intempestiva, para ellos solo existe el deber del preaviso de 30 días, cuyo incumplimiento no plantea ninguna sanción. Por lo general, lo único que le queda al empleador ante el incumplimiento de este deber es operar la causal de abandono de trabajo (Inc. h), art. 25 D.S. Nº 003-97-TR), pues no puede negarle ni afectar sus beneficios sociales.
La razón de que no exista sanción frente a la renuncia se encuentra justificada en el hecho de que el trabajador solo tiene como único bien intercambiable en el mercado a su fuerza de trabajo, y una restricción respecto al mismo podría producir una afectación en sus ingresos y sobre todo seria una lesión a su libertad de trabajo.
Y si bien, para muchos empleadores, la renuncia de un trabajador no representa mayor dilema, pues como alguno me dijo en una oportunidad: “hay cinco o seis muchachos esperando cubrir el puesto y a menos sueldo”; vale decir, existe mucha mano de obra para reemplazar al renunciante. Sin embargo, esta visión digamos tradicional de muchos empleadores, ha sufrido un revés; pues la alta especialización que requieren algunos puestos de trabajo hace que esa mano de obra sea escasa, y suponga que estos trabajadores tengan mejores sueldos, pero además surge el problema para muchos  empleadores de poderlos mantener en sus empresas, porque ante una mejor oferta optan por migrar hacia otra empresa, afectando muchas veces la productividad de la empresa.
Ahora bien, frente al problema que tienen los empleadores de que una renuncia intempestiva puede afectar la producción de la empresa, y que legalmente no tienen muchas armas para protegerse más que negar la exoneración del plazo de preaviso de despido, y someter al renunciante a un procedimiento de despido por abandono de trabajo, si este opta por irse de la empresa a pesar de que se le negó la exoneración. Surge desde nuestra perspectiva como una solución para asegurar la permanencia de los trabajadores que se puedan establecer cláusulas penales en los contratos de trabajo.
La imposición de las claúsulas penales dentro del Derecho Civil es una practica legal y tiene justificación en la autonomía privada, siendo menester ahora verificar si es legal imponer esta garantía dentro de los contratos de trabajo a fin de salvaguardar las prestaciones de la relación laboral (la prestación del servicio y la remuneración), pues como se sabe el Derecho civil obedece a una lógica distinta al Derecho del Trabajo, donde el carácter tuitivo del trabajador prima frente a cualquier otro interés.
Desde nuestra perspectiva, la imposición de cláusulas penales en el Derecho laboral tiene como justificación la libertad de trabajo, que supone la facultad autodeterminativa de elegir la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, pero además supone la facultad de determinar la forma de cambiarla o cesarla; pero siempre con sujeción a al Ley. Asimismo, también la justifica en la libertad de contratar que supone la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.
En esa línea,  se infiere que resulta legitima la imposición de cláusulas penales dentro los contratos de trabajo, ya que suponen una manifestación de la libertad que tienen los trabajadores para imponer condiciones a la extinción del vinculo.
Sin embargo, el problema se presenta cuando las cláusulas penales pactadas tienen carácter exorbitante y desproporcionado impidiendo consecuentemente la resolución del contrato por parte del trabajador, haciendo que éste se encuentre forzosamente ligado al contrato de trabajo.
En estos casos, nos parece correcto que deba existir un límite a la aplicación de las cláusulas penales, ya que si bien es legitima su aplicación la misma no debe quedar al mero arbitrio de las partes, sino que debe tener limites atendiendo el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. En esa línea, compartimos el punto de vista del profesor Elmer Arce (1), cuando plantea que la validez de una cláusula penal va depender básicamente de analizar en el caso concreto el importe de la remuneración del trabajador, pues si bien la imposición de esta garantía tiene un efecto disuasivo e indemnizatorio frente a un incumplimiento del contrato de trabajo, también la imposición de una suma exagerada podría ser lesionante de la libertad de trabajo, pues la restringiría innecesariamente, mas aun si tenemos en cuenta de que los trabajadores no tienen otra cosa que ofrecer al mercado que su fuerza de trabajo.
En esa línea, lo correcto es que la determinación de los montos dinerarios de las cláusulas penales sea impuesta teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y en relación directa con la remuneración del trabajador.
Como se puede apreciar, que se pueden imponer cláusulas penales en los contratos de trabajo resulta de suma importancia, si tenemos en cuenta que muchas veces la renuncia intempestiva de trabajador puede causar perjuicios a las empresas y no existe un mecanismo legal para proteger al empresario frente a estas contingencias. Consideramos que la imposición de claúsulas penales en los contratos dentro de los parámetros señalados, podrían contribuir a salvaguardar los intereses de la empresa, pues seria una forma de asegurar el cumplimiento de la prestación del trabajador, que en algunos casos resulta vital y necesaria.
--------------------------------------------------------
(1) ARCE ORTIZ, Elmer. “Régimen laboral de los artistas en el Perú”. Palestra. Lima, 2008. p.30.