A UNA TRABAJADORA EMBARAZADA NO LA TOCAS NI CON EL PÉTALO DE UNA ROSA (COMENTARIO INICIAL A LA LEY N° 30367)

Hoy se acaba de publicar la Ley N° 30367 que amplía la protección a la mujer embarazada, para estos efectos se ha modificado el inciso e) del artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR, que en su texto anterior señalaba que si el despido de una trabajadora se ejecutaba durante el embarazo, o los 90 días posteriores al parto se presumía que el motivo era su condición de mujer gestante, y tenía derecho a la reposición y a las remuneración devengadas. A esto debemos sumar que la madre trabajadora tiene derecho a demandar el daño emergente y daño moral si lo hubiere, según la jurisprudencia nacional.

La norma publicada el día de hoy amplia los niveles de protección y los pone en concordancia con el Convenio N° 183 de la OIT, ratificado recientemente por el Perú,  que en su artículo 8° señala: «Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada (…) o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. (…)».

La norma que ha sido publicada hoy señala que: «Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. (…) Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa».

De la revisión de la modificatoria, se puede apreciar que el inciso e) del artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR se ha convertido en una norma abierta, lo que los abogados llamamos una norma numerus apertus, toda vez que amplía el nivel de protección que no abarca sólo al embarazo en sí, sino además porque incluye cualquier hecho que pueda derivarse del nacimiento y la lactancia, hechos que no sólo se relacionan con la madre, sino además con el recién nacido, como por ejemplo, si el despido tiene como motivo los permisos que la madre pida para atender las urgencias médicas de su recién nacido (gastroenteritis, infecciones de vías respiratorias, otitis, bacteriemias, meningitis e infecciones urinarias, entre otras); solicite permisos por lactancia que puedan exceder el permiso de una hora diaria que señala el artículo 1° de la Ley N° 27591; o, por último, cuando el neonato nace vivo pero luego muere, en este caso,  la mujer tendría igual la protección por 90 días posteriores al nacimiento.

En ese contexto, los alcances del ámbito de aplicación de la nulidad del despido por embarazo serán tarea de los jueces laborales y la jurisprudencia. Y si bien la norma señala que el empleador sólo puede destruir la presunción de nulidad de despido, probando una causa justa de cese; la otra forma sería también probando que no existe nexo causal entre el hecho alegado como motivo (distinto del embarazo) y el acto de cese.

Otro aspecto relevante es que el descanso pre y post natal se amplía a 98 días, la trabajadora gestante gozará de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal, aunque la norma señala que el goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal. Esto a decisión de la trabajadora gestante, para lo cual tiene que solicitarlo dentro de un plazo no menor de dos meses anteriores a la fecha probable de parto.

Finalmente, debemos señalar que el ámbito de aplicación de esta norma abarca a todas las mujeres que actualmente estén gozando el descanso por maternidad, quienes, desde nuestro punto de vista, deben tener 8 días más de descanso. Pero no alcanza a las que ya gozaron los 90 días completos, ellas no tienen derecho a ningún permiso adicional.

SI TE DESPIDEN DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA ¿PROCEDE UNA INDEMNIZACIÓN ECONÓMICA? (A propósito de la CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA)

Eryka es una trabajadora eficiente y con una línea de carrera en una importante tienda por departamentos. Ella recibe una oferta de trabajo de una empresa imposible de rechazar, y en mérito de ello renuncia a su puesto de trabajo.   

Al cabo de 2 meses y 14 días de labores, EryKa recibe una mala noticia, la empresa en una breve carta le señala que es cesada por PERIODO DE PRUEBA, y la despiden sin más explicación.

La empresa está segura que nada malo va pasar porque esta “actuando” de acuerdo a Ley; sin embargo, Eryka presenta una demanda ante el Séptimo Juzgado Laboral con el expediente N° 173-2010 por daños y perjuicios, y la primera instancia le da la razón, declarando fundada en la parte de la demanda. Esta sentencia es apelada, y la Tercera Sala Laboral declara infundada la demanda. Pero esta sentencia es revocada por la Corte Suprema que considera que lo decidido por el Juzgado es lo correcto, ordenándose el pago de una indemnización a Eryka (CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA).

Muchos dirán, y que de importante tiene este fallo. Lo importante de este fallo es que marca una serie de reglas que los empleadores deberán tener en cuenta si quieren despedir a un trabajador dentro del periodo de prueba.

En primera línea, la sentencia de casación señala que la infracción del deber de buena fe contractual dentro de la relación laboral origina el derecho a una indemnización por daños y perjuicios.

Esto es posible si entendemos que «Las facultades del empleador no deben ser entendidas como derechos omnímodos; por el contrario, dichas atribuciones sólo se entienden dentro de un ejercicio racional y funcional, en que la buena fe termina circunscribiendo el verdadero alcance de las mismas. En definitiva, la buena fe permite pregonar la interdicción de discrecionalidad abusiva o discriminatoria, todo lo cual consigue estructurar la exacta dimensión de los poderes del empleador»(1).

Lo antes citado tiene sustento precisamente en el artículo 1362° del Código Civil que a la letra dice: «Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes». Debemos entender que la buena fe laboral nos plantea  una serie de parámetros de conducta dentro del devenir de la relación laboral que supone el cumplimiento de los deberes y derechos dentro de los parámetros de los principios laborales y la protección de los derechos constitucionales de ambas partes, adquiriendo la buena fe laboral un importancia tal, al punto que su inobservancia tiene como efecto que se genera responsabilidad en las partes (2).

Marcado este postulado, observamos que la Corte Suprema analiza el periodo de prueba bajo la óptica expuesta y señala que «la finalidad del período de prueba consiste en probar las cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato, durante dicho período, solo debería operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por la empresa no hayan sido superadas por el trabajador».

Lo señalado por la Corte Suprema es importante dentro de análisis del período de prueba, que como sabemos, es un lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que este se supere se consolida la estabilidad laboral del trabajador (3).

Entonces, como se puede apreciar, el período de prueba tiene un objetivo: que cualquiera de las partes puede, durante la duración de la prueba, resolver el contrato sin explicación alguna, sin preavisar y sin derecho a indemnización por despido arbitrario. Esa situación de provisionalidad es la esencia misma de este pacto que favorece al empresario, permitiéndole conocer mejor al trabajador con quien va a convenir. (4)

Ahora, si bien este derecho potestativo se encuentra justificado en el objetivo citado, y apreciamos que existen límites en la aplicación del periodo de prueba que pueden generar la inefectividad de la decisión extintiva del empleador de la relación laboral durante el período de prueba que están relacionado con la vulneración de los derechos fundamentales y la aplicación de este derecho potestativo de forma acorde con el principio de razonabilidad, tal como lo establece el artículo 23 de nuestra Constitución, que «(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)». Sobre la base de este dispositivo constitucional, debemos afirmar que desde el inicio de una relación laboral, el trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales (derechos laborales fundamentales y los derechos conocidos como inespecíficos) que no pueden ser desconocidos por el empleador. Lo contrario significaría aceptar que existe una zona en la que los derechos fundamentales pierden efectividad o vigencia, lo cual resulta, a todas luces, un planteamiento inconstitucional puesto que la Constitución y los derechos fundamentales tienen eficacia horizontal y vertical(5).

La decisión de dar por terminada la relación laboral por parte del empleador durante el período de prueba puede –y en la mayoría de casos lo es- ser incausada, pero ello no equivale a aceptar que, través de esta facultad, el empleador pueda atentar contra los derechos fundamentales del trabajador, o utilizar este derecho potestativa sin respetar el principio de razonabilidad. Así, no podría retirarse a una trabajadora por su situación de embarazo, o por su afiliación sindical, o porque ha adquirido la enfermedad del SIDA, o por motivos ajenos a su desempeño que no rebasen el test de razonabilidad o proporcionalidad (6).

En estos casos y cualquier otro donde el empleador ejerza este derecho potestativo, debe probar que la extinción del vínculo laboral se ha debido a que el trabajador no ha satisfecho sus expectativas personales y profesionales (lo cual es la verdadera funcionalidad del período de prueba) (7). Si, por el contrario, en un juicio se llega a probar, ya sea a través de una prueba directa o con indicios, que el despido busca frenar el ejercicio o titularidad de derechos fundamentales del trabajador o la extinción obedece a un actuación desproporcionada y abusiva por parte del empleador, debe tener por efecto que el empleador indemnice al trabajador por el daño producido, en este punto consideramos que no resulta factible la reposición o el pago de la indemnización por despido arbitrario, porque normativa vigente expresamente niega esta posibilidad, pero no debemos dejar de apreciar que en estos casos existe un daño económico y moral a los trabajadores que ven truncadas sus expectativas laborales por la ruptura del vínculo laboral por la aplicación irrazonable del periodo de prueba, ya que si bien puede estar «amparada»  por el artículo 10°  de la LPCL, se aprecia que dicha acción rebaza los linderos de la legalidad y la constitucionalidad, cuando lesiona los derechos fundamentales o la dignidad del trabajador, o se vulnera el principio de razonabilidad, ocasionando un daño al trabajador que debe ser resarcido bajo la reglas de las responsabilidad civil, toda vez que la norma citada, como mencionamos, señala expresamente que «El  periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario»  , lo cual niega la posibilidad de indemnización por el acto de cese, pero no obsta para que se pueda reclamar como un derecho conexo, el resarcimiento por las afectaciones causadas por el empleador al utilizar el periodo de prueba de forma inconstitucional e irrazonable.

En ese sentido, lo que ha hecho la Corte Suprema es importante porque le da parámetros objetivos a la aplicación del periodo de prueba y la procedencia de los daños y perjuicios por su mala aplicación, ya que se infiere que:

a) Para que procedan los daños, la carta deber ser escueta y sin motivación, como por ejemplo, que solo se diga: «procedemos a comunicarle que estamos extinguiendo el vínculo laboral dentro del periodo de prueba previsto por la ley». Una carta acorde con los postulados por la Corte Suprema debería estar motivada y sustentarse básicamente en que las cualidades del trabajador no se ajustan a las exigencias que el empleador tiene establecidas.

b) Para que procedan los daños, el trabajador debe acreditar su capacidad y experiencia profesional en el puesto, y que su cese no se debió a su falta de capacidad en el cargo, por ejemplo, Eryka probó que ella fue la que implemento toda una tienda en su anterior empleo, y el demandado no acreditó objetivamente las razones del cese de la trabajadora.

c) Para que procedan los daños, el trabajador debe probar que se ha frustrado su proyecto laboral con este cese inmotivado, por ejemplo, Eryka probó que su renuncia al anterior empleo donde tenía 6 años y una línea de carrera hecha fue por la oferta de la empresa demandada.

Sin duda esta sentencia es importante, y nos da nuevos parámetros para usar el periodo de prueba, que no debe ser entendido como un «permiso legal para despedir».

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(1) IRURETA URIARTE, Pedro. “Vigencia del Principio de la Buena Fe en el Derecho del Trabajo Chileno”. En: Revista Ius et Praxis, Año 17, Nº 2, 2011. Pág. 165.

(2) Citado por PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ediciones DePalma. Buenos Aires, 1998. Pág. 402.

(3) ALONSO GARCIA, Manuel. “curso de Derecho del Trabajo”. Séptima edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981. p. 393.

(4) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 10ª edición, Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 596.
(5) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe
(6) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe

(7) El contenido principal del periodo de prueba, en palabras de Cruz Villalón, ha de ser el de verificar las aptitudes profesionales del trabajador, es decir, los conocimientos precisos para ejecutar correctamente las tareas propias de su puesto de trabajo, así como el resto de las funciones que se le puedan encomendar a tenor de su contrato y el resto de los elementos que puedan condicionar el cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones laborales. Ver en CRUZ VILLALÓN, JESÚS. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 118.

LO QUE CALLAN LOS PRACTICANTES (A propósito de la desnaturalización de los Convenios de Prácticas Preprofesionales)

Mis obligaciones laborales me alejaron de mi blog, pero tratare de volver a escribir con más frecuencia, y comentar las normas y las sentencias que me llaman la atención. Precisamente conversaba con un alumno de Laude Derecho, y me preguntaba, cuando analizábamos los derechos de los practicantes: Si la empresa le da vales por alimentos a un practicante ¿Se desnaturaliza el vínculo que tiene éste con la empresa?

La pregunta me llamo la atención, y me comento que hace unos meses atrás, el Tribunal Constitucional (TC) publico una sentencia que fue rebotada en algunos medios con titulares como los siguientes:

PRACTICANTES QUE RECIBAN CUPONES DE ALIMENTOS PUEDEN PASAR A PLANILLA A PLAZO INDETERMINADO (Diario Gestión)

A LOS PRACTICANTES NO SE LES PUEDE EXIGIR CUMPLIR METAS (El Peruano)

Respecto al tema debo comenzar señalando que un “practicante” debería ser considerado como un trabajador en sentido estricto, porque sus labores cumplen con todos los requisitos que determina el Artículo 4° del D.S. N° 003-97-TR (Prestación personal,  subordinación y remuneración), sin embargo, esto no sucede porque el legislador tiene la posibilidad, a través de la Ley, de excluir algunas situaciones del ámbito del Derecho Laboral, y “convertir” relaciones laborales en vínculos alejados del Derecho del Trabajo, o en su defecto limitarlas.

El ejemplo clásico de esta situación es precisamente la ley sobre modalidades formativas laborales, Ley Nº 28518, que en su afán de cumplir con los objetivos señalados en su artículo II, señala expresamente “Las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene”. Es decir, la contratación y beneficios se restringen, en primera línea, a lo dispuesto en la norma antes mencionada y su reglamento (D.S. N° 005-2007-TR).

Pero, como bien lo anota Javier Neves, a diferencia de la norma que antecedió a la Ley N° 28518, que recibía el título de “La Ley de Formación y Promoción Laboral”, y que en su artículo 24° señalaba expresamente que la relación formativa no era una relación laboral. Ley N° 28518 no excluye a la relación formativa del ámbito laboral, sino que sutilmente solo señala que no está sujeta del régimen general laboral (D.S. N° 003-97-TR y normas concordantes), por lo que concordamos con el maestro Neves, cuando afirma que nos hallamos ante la presencia de un régimen especial, y no frente a un supuesto exclusión.

Bajo ese contexto, atendiendo que el Derecho Laboral es progresivo, y que por lo general solo nos otorga “derecho mínimos”, resulta totalmente legal darle más derechos a los practicantes que solo los mencionados en la Ley N° 28518. Es decir, considero que si una empresa quiere darle una subvención adicional por navidad o fiestas patrias; o, quiere darle vales por alimentos, puede hacerlo; y esto no implica que la relación laboral se desnaturalice; si, en rigor, la empresa trata al practicante como tal.

Debemos entender que darle más derechos a los practicantes, no los convierten en trabajadores. El asunto es concreto, es que un practicante se convierte en  trabajador, cuando precisamente se le trata como tal. Es decir, cuando la empresa no cumple la Ley; por ejemplo, no cumple con el Programa Específico de Capacitación Laboral Juvenil, y lo somete a los mismos rigores que somete a sus demás trabajadores; o, cuando en rigor no existe un supervisor para impartir la orientación correspondiente, y el practicante es sometido a la misma carga y responsabilidades que un trabajador. Recordemos que lo que buscamos es que la formación recibida por el practicante se complemente con una adecuada experiencia práctica en el seno de la empresa, que ésta someta al practicante a situaciones reales de trabajo, bajo la orientación de un supervisor, sin que esto implique someterlo a las mismas responsabilidades y rigores de un trabajador.

Pero sin duda lo resaltante es lo que señala el artículo 12 del D.S. N° 005-2007-TR: “Las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica”. Es decir, tampoco podemos contratar un practicante y “usarlo” para labores diversas a la de su formación académica; por ejemplo, contratar a una estudiante de Derecho, y colocarla como la secretaria del estudio de abogados; o peor aun lo que le paso a un amigo de universidad, que fue contratado como practicante por una abogada, y hacia las compras del supermercado, recogía a los hijos de la abogada del Colegio, además de ser su secretario. Estas conductas no solo desnaturalizan en vínculo, sino además afectan la dignidad del practicante, y no pueden ser toleradas.

Así,  también se desnaturaliza cuando el practicante reemplaza al personal estable de la empresa, cuando cualquiera de ellos sale de vacaciones o pide licencia por diversos motivos, como sucedió en el caso de la practicante de secretariado que reemplazaba a la Secretaria de la Subgerencia, cuando ella se iba de vacaciones (EXP. N° 05247-2011-PA/TC).

En concreto no se desnaturaliza la relación formativa por darle más beneficios al practicante, sino porque dejas de lado la misión formativa, y lo tratas como una trabajador más; y si bien la línea es delgada, pero no debemos traspasarla, debemos respetar la obligaciones formales que señala Ley N° 28518, y no tratar al practicante como un trabajador, ni omitir nuestro deber de impartirle la orientación que requiere para su aprendizaje.

Pero, sin duda es peor cuando la empresa ni siquiera respeta la Ley, y simplemente el Convenio de Practicas es papel en tinta, como sucedió en caso que comentamos que recae en la STC N°  EXP. N.° 01167-2012-PA/TC, donde la desnaturalización no se dio, principalmente, por darle vales de alimentos al practicante, sino porque la empresa lo trato como un trabajador desde el principio. Leamos lo siguiente: “en el correo electrónico generado con fecha 25 de mayo de 2006 por el Jefe Zonal Chiclayo se advierte que se hace referencia al actor como un “nuevo asesor” (fojas 55); similar hecho se observa en los correos de fojas 57 y 58. Asimismo, se aprecia que en diversos correos electrónicos se solicita que se le asignen al demandante códigos como usuario para acceso a los sistemas QMatick, Multigestión, Speedy Sig y Gestel (fojas 53 a 62), y que se le exigía un mínimo de atenciones a clientes por día (fojas 63 a 67). De igual manera, queda acreditada la naturaleza laboral de los servicios prestados por el actor con los reportes de evaluación mensual de asesores (fojas 74 a 88), de comisiones de ventas (fojas 89 a 91) y de rendimiento (fojas 97)”. El trato no es de un practicante, aquí vemos que lo tratan como trabajador, lo que a merced de la primacía de la realidad, transforma en vinculo formativo en uno laboral.

Lo aseverado se complementa con lo que afirma el TC, luego: “También debe observarse que conforme consta en el contrato individual de otorgamiento de prestaciones alimentarias en la modalidad de suministro indirecto, obrante a fojas 13, el accionante percibió, a partir del mes de setiembre de 2006, tickets, cupones o vales de alimentos, al amparo de la Ley N.º 28051, “Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada”, sin tener en consideración que de conformidad con el artículo 3º de la Ley N.º 28518, las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, y que los beneficiarios de las modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una subvención económica mensual”. Aunque considero que dado de que hablamos de un régimen especial, si se puede otorgar vales por alimentos a los practicantes, lo que no desnaturaliza el vínculo, si tenemos en cuenta el principio de progresividad, y que toda mejora es válida. En este punto el TC exagera al dictar este criterio, que en todo caso es un indicio de laboralidad en el contexto del caso concreto, antes que marque una regla de desnaturalización.

Así, el único pecado que no debe cometer una empresa con sus practicantes es que los traten como auténticos trabajadores, olvidando que están en la empresa para completar su formación, y no para ser mano de obra barata de segundo orden.