SI TE DESPIDEN DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA ¿PROCEDE UNA INDEMNIZACIÓN ECONÓMICA? (A propósito de la CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA)

Eryka es una trabajadora eficiente y con una línea de carrera en una importante tienda por departamentos. Ella recibe una oferta de trabajo de una empresa imposible de rechazar, y en mérito de ello renuncia a su puesto de trabajo.   

Al cabo de 2 meses y 14 días de labores, EryKa recibe una mala noticia, la empresa en una breve carta le señala que es cesada por PERIODO DE PRUEBA, y la despiden sin más explicación.

La empresa está segura que nada malo va pasar porque esta “actuando” de acuerdo a Ley; sin embargo, Eryka presenta una demanda ante el Séptimo Juzgado Laboral con el expediente N° 173-2010 por daños y perjuicios, y la primera instancia le da la razón, declarando fundada en la parte de la demanda. Esta sentencia es apelada, y la Tercera Sala Laboral declara infundada la demanda. Pero esta sentencia es revocada por la Corte Suprema que considera que lo decidido por el Juzgado es lo correcto, ordenándose el pago de una indemnización a Eryka (CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA).

Muchos dirán, y que de importante tiene este fallo. Lo importante de este fallo es que marca una serie de reglas que los empleadores deberán tener en cuenta si quieren despedir a un trabajador dentro del periodo de prueba.

En primera línea, la sentencia de casación señala que la infracción del deber de buena fe contractual dentro de la relación laboral origina el derecho a una indemnización por daños y perjuicios.

Esto es posible si entendemos que «Las facultades del empleador no deben ser entendidas como derechos omnímodos; por el contrario, dichas atribuciones sólo se entienden dentro de un ejercicio racional y funcional, en que la buena fe termina circunscribiendo el verdadero alcance de las mismas. En definitiva, la buena fe permite pregonar la interdicción de discrecionalidad abusiva o discriminatoria, todo lo cual consigue estructurar la exacta dimensión de los poderes del empleador»(1).

Lo antes citado tiene sustento precisamente en el artículo 1362° del Código Civil que a la letra dice: «Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes». Debemos entender que la buena fe laboral nos plantea  una serie de parámetros de conducta dentro del devenir de la relación laboral que supone el cumplimiento de los deberes y derechos dentro de los parámetros de los principios laborales y la protección de los derechos constitucionales de ambas partes, adquiriendo la buena fe laboral un importancia tal, al punto que su inobservancia tiene como efecto que se genera responsabilidad en las partes (2).

Marcado este postulado, observamos que la Corte Suprema analiza el periodo de prueba bajo la óptica expuesta y señala que «la finalidad del período de prueba consiste en probar las cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato, durante dicho período, solo debería operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por la empresa no hayan sido superadas por el trabajador».

Lo señalado por la Corte Suprema es importante dentro de análisis del período de prueba, que como sabemos, es un lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que este se supere se consolida la estabilidad laboral del trabajador (3).

Entonces, como se puede apreciar, el período de prueba tiene un objetivo: que cualquiera de las partes puede, durante la duración de la prueba, resolver el contrato sin explicación alguna, sin preavisar y sin derecho a indemnización por despido arbitrario. Esa situación de provisionalidad es la esencia misma de este pacto que favorece al empresario, permitiéndole conocer mejor al trabajador con quien va a convenir. (4)

Ahora, si bien este derecho potestativo se encuentra justificado en el objetivo citado, y apreciamos que existen límites en la aplicación del periodo de prueba que pueden generar la inefectividad de la decisión extintiva del empleador de la relación laboral durante el período de prueba que están relacionado con la vulneración de los derechos fundamentales y la aplicación de este derecho potestativo de forma acorde con el principio de razonabilidad, tal como lo establece el artículo 23 de nuestra Constitución, que «(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)». Sobre la base de este dispositivo constitucional, debemos afirmar que desde el inicio de una relación laboral, el trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales (derechos laborales fundamentales y los derechos conocidos como inespecíficos) que no pueden ser desconocidos por el empleador. Lo contrario significaría aceptar que existe una zona en la que los derechos fundamentales pierden efectividad o vigencia, lo cual resulta, a todas luces, un planteamiento inconstitucional puesto que la Constitución y los derechos fundamentales tienen eficacia horizontal y vertical(5).

La decisión de dar por terminada la relación laboral por parte del empleador durante el período de prueba puede –y en la mayoría de casos lo es- ser incausada, pero ello no equivale a aceptar que, través de esta facultad, el empleador pueda atentar contra los derechos fundamentales del trabajador, o utilizar este derecho potestativa sin respetar el principio de razonabilidad. Así, no podría retirarse a una trabajadora por su situación de embarazo, o por su afiliación sindical, o porque ha adquirido la enfermedad del SIDA, o por motivos ajenos a su desempeño que no rebasen el test de razonabilidad o proporcionalidad (6).

En estos casos y cualquier otro donde el empleador ejerza este derecho potestativo, debe probar que la extinción del vínculo laboral se ha debido a que el trabajador no ha satisfecho sus expectativas personales y profesionales (lo cual es la verdadera funcionalidad del período de prueba) (7). Si, por el contrario, en un juicio se llega a probar, ya sea a través de una prueba directa o con indicios, que el despido busca frenar el ejercicio o titularidad de derechos fundamentales del trabajador o la extinción obedece a un actuación desproporcionada y abusiva por parte del empleador, debe tener por efecto que el empleador indemnice al trabajador por el daño producido, en este punto consideramos que no resulta factible la reposición o el pago de la indemnización por despido arbitrario, porque normativa vigente expresamente niega esta posibilidad, pero no debemos dejar de apreciar que en estos casos existe un daño económico y moral a los trabajadores que ven truncadas sus expectativas laborales por la ruptura del vínculo laboral por la aplicación irrazonable del periodo de prueba, ya que si bien puede estar «amparada»  por el artículo 10°  de la LPCL, se aprecia que dicha acción rebaza los linderos de la legalidad y la constitucionalidad, cuando lesiona los derechos fundamentales o la dignidad del trabajador, o se vulnera el principio de razonabilidad, ocasionando un daño al trabajador que debe ser resarcido bajo la reglas de las responsabilidad civil, toda vez que la norma citada, como mencionamos, señala expresamente que «El  periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario»  , lo cual niega la posibilidad de indemnización por el acto de cese, pero no obsta para que se pueda reclamar como un derecho conexo, el resarcimiento por las afectaciones causadas por el empleador al utilizar el periodo de prueba de forma inconstitucional e irrazonable.

En ese sentido, lo que ha hecho la Corte Suprema es importante porque le da parámetros objetivos a la aplicación del periodo de prueba y la procedencia de los daños y perjuicios por su mala aplicación, ya que se infiere que:

a) Para que procedan los daños, la carta deber ser escueta y sin motivación, como por ejemplo, que solo se diga: «procedemos a comunicarle que estamos extinguiendo el vínculo laboral dentro del periodo de prueba previsto por la ley». Una carta acorde con los postulados por la Corte Suprema debería estar motivada y sustentarse básicamente en que las cualidades del trabajador no se ajustan a las exigencias que el empleador tiene establecidas.

b) Para que procedan los daños, el trabajador debe acreditar su capacidad y experiencia profesional en el puesto, y que su cese no se debió a su falta de capacidad en el cargo, por ejemplo, Eryka probó que ella fue la que implemento toda una tienda en su anterior empleo, y el demandado no acreditó objetivamente las razones del cese de la trabajadora.

c) Para que procedan los daños, el trabajador debe probar que se ha frustrado su proyecto laboral con este cese inmotivado, por ejemplo, Eryka probó que su renuncia al anterior empleo donde tenía 6 años y una línea de carrera hecha fue por la oferta de la empresa demandada.

Sin duda esta sentencia es importante, y nos da nuevos parámetros para usar el periodo de prueba, que no debe ser entendido como un «permiso legal para despedir».

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(1) IRURETA URIARTE, Pedro. “Vigencia del Principio de la Buena Fe en el Derecho del Trabajo Chileno”. En: Revista Ius et Praxis, Año 17, Nº 2, 2011. Pág. 165.

(2) Citado por PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ediciones DePalma. Buenos Aires, 1998. Pág. 402.

(3) ALONSO GARCIA, Manuel. “curso de Derecho del Trabajo”. Séptima edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981. p. 393.

(4) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 10ª edición, Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 596.
(5) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe
(6) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe

(7) El contenido principal del periodo de prueba, en palabras de Cruz Villalón, ha de ser el de verificar las aptitudes profesionales del trabajador, es decir, los conocimientos precisos para ejecutar correctamente las tareas propias de su puesto de trabajo, así como el resto de las funciones que se le puedan encomendar a tenor de su contrato y el resto de los elementos que puedan condicionar el cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones laborales. Ver en CRUZ VILLALÓN, JESÚS. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 118.

SI UN TRABAJADOR FUE DESPEDIDO INCONSTITUCIONALMENTE HACE UNOS AÑOS ¿PUEDE AHORA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN O REPOSICIÓN? A propósito de Los despidos inconstitucionales y la supuesta ampliación a 10 años de plazo para reclamar beneficios

Leemos en el Diario una noticia que francamente nos preocupa, ya que pone en evidencia la poca preparación de algunos jueces del interior del país. Estamos hablando de la noticia que daba cuenta de una sentencia no vinculante emitida por una Sala de la Corte Superior de Junín, que había ampliado el plazo a 10 años para reclamar el pago de beneficios sociales.

Este caso ya era conocido por nosotros en razón a los comentarios de una amiga, abogada de un Estudio conocido, quien nos informó que había un juez de Huancayo que tenía un razonamiento muy particular respecto a la aplicación del plazo de caducidad del despido, este magistrado señalaba que el plazo de caducidad del despido, regulado en el 36º de la LPCL, no se aplicaba a los supuestos de despido incausado (DIN) y despido fraudulento (DFRA), ya que la norma no los citaba expresamente. Recordemos que este artículo dice lo siguiente: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho (…)” (el resaltado es nuestro). Por lo tanto, dado que no existe un pacto expreso, debía aplicarse el plazo general de 10 años  regulado en Código Civil.

Por desgracia todavía no tenemos a nuestras manos el fallo a fin de comentar extensamente los alcances de la caducidad y la prescripción laboral, espero en los próximos días podamos conseguir el fallo para comentarlo. Sin embargo, lo señalado en las noticias y la desinformación que ocasionan los medios de comunicación, nos lleva a opinar respecto al aplicación de la caducidad en los casos de DIN y DFRA, debate que nunca estuvo en la palestra, ya que dentro del esquema alternativo del amparo laboral en materia de despido(*), no era un tema que nos quitara el sueño, si tenemos en cuenta que los pedidos de reposición por DIN y DFRA eran vistos en la vía del amparo y no existen plazos de caducidad en esta vía. Pero, luego del Pleno Jurisdiccional del 2012, y el retorno a la estabilidad absoluta, al parecer se abre un frente poco claro respecto al tratamiento de estas formas de despido dentro de la vía ordinaria.

Lo primero que debemos conocer es que legislativamente estas formas de despido no existen (en la LPCL se regulan solamente la nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad), el DIN y DFRA son dos creaciones del Tribunal Constitucional establecidas en el precedente vinculante Caso Eusebio Llanos Huasco (STC EXP. N.° 976-2001-AA/TC), y eran -junto al despido nulo-, las únicas formas por las cuales se podía reponer un trabajador a través de una demanda de amparo.

 Así, tenemos que:

a)  “Se produce el denominado despido incausado, cuando: (…) Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”.

b) “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: (…) Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (…); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (….) o mediante la "fabricación de pruebas".

Con el Pleno Jurisdiccional 2012, estas dos figuras del despido inconstitucional ingresan a la nomenclatura de los despidos en la vía ordinaria. Y surge la pregunta ¿se trata de dos figuras nuevas de despido nulo? ¿Son dos figuras alternativas al despido arbitrario? ¿Son tipos de despidos diversos al nulo y arbitrario?

Al respecto, lo primero que debemos afirmar que estos despidos no pueden ser dos clases nuevas de despido nulo, ya que precisamente como lo señala la jurisprudencia nacional y doctrina autorizada, este tipo de despido no tiene sustento ni en el engaño ni la falta de causa en el extinción del vínculo laboral, sino en el hecho de que, más bien, surge como un producto de la discriminación prohibida, pues el motivo de cese del trabajador se sustenta en el ejercicio, por parte de éste, de un derecho fundamental (Libertad sindical, Derecho a la Tutela efectiva, etc.); o su pertenencia a los grupos que gozan de protección especial por la Constitución (embarazadas, discapacitados, etc.). En este caso, cuando se produce el despido, existe una doble afectación, ya que además lesionarse el núcleo duro del derecho al trabajo, se lesiona también el núcleo duro de otro derecho fundamental. Mientras que en el arbitrario básicamente sólo existe una lesión del núcleo duro del derecho al trabajo.

En los casos del DIN y el DFRA no encontramos estas características, sino más bien, estamos ante despidos que básicamente no se sustentan en un causa amparada en la Ley, lo que los subsume, desde nuestro punto de vista, dentro del despido arbitrario, que sería un concepto amplísimo donde se engloban todos los despidos donde no se ha expresado causa o está no puede demostrarse en juicio. Asì, el DIN y DFRA serían subtipos de despido arbitrario. Haciendo la salvedad que el despido nulo sería una figura distinta del despido arbitrario, conforme lo ha expresado la Cas. N° 1037-2005-Tumbes, que señala lo siguiente: “La nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectación de sus derechos fundamentales (…) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de causa o sustentado en causa justa no demostrada (….)” (el resaltado es nuestro). A esto debemos agregar que el propio precedente vinculante Llanos Huasco en el fundamento 15 al referirse a estos despidos hace mención de que estamos ante “despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos”, haciendo alusión que estábamos ante la opción entre tres tipos de despidos inconstitucionales, el DIN y DFRA (subtipos de despido arbitrarios) y el despido nulo (despido que infringe determinados derechos fundamentales).

En consecuencia, consideramos que resulta errada la afirmación de que no existe norma que regule la caducidad de la acción en los casos del despido DIN y DFRA, si existe: es el 36° de la LPCL, que debe ser interpretado conforme el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, y no solo basarse en una lectura exegética de la norma. Desde mi punto de vista, postular que existe un plazo de prescripción de 10 años para demandar por DIN o DIFRA es un error, y más aún querer ampliar este plazo para los beneficios sociales (CTS, gratificaciones, vacaciones, entre otros), cuando existe una norma imperativa que señala que estos prescriben a los cuatro años desde el cese.

(*) Esta afirmación no es un error, porque más allá del carácter residual del amparo regulada en el Código Procesal Constitucional, en la práctica lo que observamos que el amparo en los casos de despido ha sido alternativo, teniendo como único obstáculo para los trabajadores, que estos tengan medios probatorios indubitables, toda vez que en el amparo no existe etapa de actuación probatoria. Pero salvado este impedimento el trabajador podía elegir, en función a su deseo de volver al laborar a la empresa o si sólo deseaba cobrar la indemnización tarifada.

EL DESPIDO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS)

Este artículo fue publicado en la revista “Soluciones Laborales” del mes de noviembre del año pasado, y resume mi percepción del despido en el caso de los CAS, espero puedan revisarlo y me señalen su punto de vista.

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LA SANTIFICACIÓN DEL TRABAJO PRECARIO EN EL REGIMEN LABORAL DEL CAS Y EL DESPIDO ARBITRARIO (El Caso Roy Leal)

Hasta antes de la sentencia Nº 0002-2010-PI/TC, los trabajadores del RECAS que habían iniciado su vinculo siendo SNP`s tenian la esperanzas de que podían lograr la permanencia en las entidades amparados en que sus relaciones ya estaban desnaturalizadas cuando firmaron los CAS. Estamos hablando de servidores que tienen en el Estado más de cinco años, donde difícil en estos casos podíamos hablar de servidores en puestos temporales pues en la realidad estamos ante personas cuya relación era permanente.

Con la emisión de la sentencia señalada y la declaración de laboralidad del CAS, pensábamos que podríamos aplicar toda la jurisprudencia que reconocía efectos restitutorios ante el despido arbitrario. Es más ya estábamos empezando a plantear una estrategia en este sentido, pues los Casos Telefónica, Baylon, Huasco, entre otros; nos ofrecían la “garantía” de que el Tribunal fallaría en ese sentido: reposición a los trabajadores del recas despedidos arbitrariamente.

Los mismos que consideramos lo pensaba el señor Roy Marden Leal Maytahuari, un servidor que ingreso a laborar a Cofopri, el desde el 1 de agosto de 2001, colegimos que como SNP, y fue cesado en su cargo el 1 de octubre de 2008 bajo la modalidad de CAS, y que vía amparo pedía su reposición.

En ese sentido, observamos que el trabajador tuvo un largo periodo de siete años como SNP, es decir, de que si hubiera demandado en esas épocas es casi seguro que hubiera logrado su reposición el puesto de trabajo, conforme lo señalado por  la jurisprudencia. Pero al firmar el CAS el panorama si hizo sombrío pues no podíamos aplicar la primacía de la realidad en estos casos; por lo que solo una interpretación en el sentido de que este trabajador ya tenía una relación desnaturalizada al momento en que firmó el CAS podía salvarlo de no lograr la reposición.

En sentido, más allá de la furibunda crítica que hicimos a la STC Nº 0002-2010-PI/TC en otras publicaciones, nuestra perspectiva era aplicar la jurisprudencia constitucional del TC para, al menos, obtener una tutela efectiva de los trabajadores del RECAS frente al despido arbitrario.

Pero esta 12 octubre del 2010, el Tribunal ha terminado de santificar la precariedad de los trabajadores del RECAS, a todo nivel, no salvándose ni incluso los trabajadores del RECAS que anteriormente laboraron como SNP.

 Los trabajadores del RECAS deberán recordar siempre la STC Nº 03818-2009-PA/TC y al caso “Roy Leal” como aquel que les quito la estabilidad laboral incluso dentro del periodo de duración del contrato.

Pero antes de señalar los postulados de la misma, daremos unos breves alcances del despido arbitrario en el RECAS.

El despido arbitrario en el RECAS supone la ruptura del vínculo laboral por parte de la entidad sin expresar causa alguna por tal hecho o no cumplir con el procedimiento.

En este sentido, se considera que es arbitrario:

a) El despido del trabajador del RECAS en que no se expresa la causa o sustentándolo en causal no demostrable en juicio.  En el caso del RECAS, estamos hablando que el despido no se ampare o se prueben las siguientes causas:

i) Incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato, en este caso, las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento se cataloga como causa de despido, deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”. 

En esa línea, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas muchas de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patológica (incumplimiento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsistencia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral. 

En ese sentido, dado que el despido es la sanción mas grave, consideramos que no cualquier incumplimiento que puede dar fin al CAS, sino debe ser un incumplimiento que haga irrazonable la relación laboral, pues frente a incumplimientos menores se deberá aplicar sanciones menores como la amonestación.

ii) Deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores. No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores.

El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador. 

Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que la entidad haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador. El tiempo es un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente.

b) Que habiendo el trabajador realmente incurrido en causa justa de despido, no se siguió el procedimiento previsto en la ley. La legalidad del cese dependerá de que se siga el procedimiento regulado en la normativa del RECAS: i) Imputar al trabajador el incumplimiento mediante una notificación; ii) el trabajador tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar sus descargos; ii) Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado. Este cese es arbitrario en tanto se violó su derecho a defenderse de los cargos que se le imputaban; igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputándole al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser ratificados en la vía judicial.

En ambos casos, la ley ha previsto, como forma de resarcimiento por tal hecho, que el trabajador del RECAS tenga el derecho al pago de una indemnización equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses; monto que deberá ser fijado por el juez.

Luego de la STC Nº 00002-2010-PI/TC, la gran interrogante era si el despido del trabajador del RECAS tenia o no efecto restitutorios como sucede en la mayoría de los casos de despido planteados ante el órgano de control constitucional.

Al respecto debemos señalar, que la STC Nº 03818-2009-PA/TC ha fijado una controversial postura, negando los efectos restitutorios al despido arbitrario en el caso del RECAS. “La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. (…) Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”.

Asimismo, el Tribunal precisa que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:

“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

Al respecto, debemos señalar que la postura del Tribunal en este caso resulta lógica, de cara a la esencia temporal del CAS, pero la duda al respecto persiste respecto de los casos en que los trabajadores del RECAS tienen mas de tres años en un puesto de trabajo como ocurre en el caso planteado en la sentencia, era un trabajador en el mismo puesto desde el 2001 hasta el 2008. En estos también cabe razonar de la misma manera, el hecho de estar varios ocupando el mismo puesto no rompe el carácter temporal del CAS, y lo desnaturaliza. ¿Por qué no razonar de la misma forma que en los casos de desnaturalización de la contratación modal del sector privado donde el tiempo la convierte en una a plazo indeterminado? ¿Por qué negarle la tutela a trabajadores que llevan en el Estado más de 10 años bajo SNP y CAS? 

Observamos, nuevamente, que el Tribunal está avalando la distorsión santificada con la STC Nº 0002-2010-PI/TC; cerrando el camino para la reposición de los trabajadores del RECAS. Además con el agravante de que en el caso planteado por la STC Nº 03818-2009-PA/TC, el trabajador se inició como SNP y luego fue contratado como CAS. Esto quiere decir, que los trabajadores que creían que su condición inicial de SNP  les daba opción a poder ganar un proceso de reposición, quedaría descartada; pues implícitamente el TC ha asumido que la condición jurídica del trabajador se regirá por su último contrato; vale decir, será un trabajador del RECAS.

Solo basta señalar que esta última sentencia termina por precarizar el trabajo en el Estado, pues avala una conducta que si hubiera sido cometida por los privados hubiera merecido un criterio diverso.

En esa línea, y seguramente con el cambio de régimen de gobierno —gane quien gane— veremos tal vez un cese masivo de los trabajadores del RECAS, y los que creían que su condición anterior de SNP, los podía salvar permítame afirmar que el Caso “Roy Leal” simplemente les cerro la puerta, y ahora solo les queda empezar a ver opciones laborales en el sector privado que nos parece, a pesar de que muchas veces no tiene buenos sueldos, ahora genera mas estabilidad que el régimen público, donde no prima para contratar, muchas veces, la eficiencia sino la afiliación partidaria, sea el matiz ideológico que sea.

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SI ERES TRABAJADOR Y TIENES MÁS DE 70 AÑOS TE PUEDEN DESPEDIR EN CUALQUIER MOMENTO

En esta oportunidad voy a comentar una sentencia de la que me dio noticia un amigo de un conocido estudio de abogados. El caso que se plantea en la Casación N° 2501-2009-Ica es resuelta con una interpretación muy cuestionable de la Corte Suprema en torno a la causal de extinción del vínculo por la jubilación obligatoria.

Según se infiere de la sentencia, un trabajador con 74 años de edad cumplidos recibe una carta notarial de su empleadora por la cual se le comunica la decisión adoptada por el directorio de extinguir la relación laboral, en aplicación de lo señalado en el artículo 16 inciso f) y el tercer párrafo del artículo 21 del D.S. N° 003-97-TR(1). Ante este proceder del empleador, el trabajador despedido decide demandar por despido arbitrario argumentando que cuando recibió la citada carta notarial contaba con más de setenta y cuatro años de edad, por lo que resulta evidente que ha existido un pacto tácito a efectos de no aplicar la jubilación automática e inmediata como causal de extinción del vínculo laboral.

Al respecto, la Corte Suprema declaró infundado el recurso en este extremo, bajo el argumento de que “la jubilación, entendida como motivo o causa justa para dar término al vínculo laboral, se configura cuando el trabajador, sea del Sector Privado o Público, según el caso, cumple con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a una pensión, pudiendo ser facultativa u obligatoria; en el primer caso se presenta cuando el trabajador, no obstante tener derecho a gozar de pensión de jubilación, decide continuar en actividad, criterio que es potestativo y responsable, pues es el trabajador quien decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral; y en el segundo caso, la jubilación es obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario, conforme lo contemplado en la parte final del artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”. Luego, sobre el pacto para no aplicar la jubilación, la Corte dice que “[e]l demandante refiere que ha existido un acuerdo tácito a efectos de no aplicar la causal de jubilación automática, puesto que ha transcurrido más de cuatro años desde que cumplió los setenta años de edad y la demandada no hizo efectivo el cese de manera oportuna. Con relación a lo alegado, cabe indicar que si bien es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicho pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento, el mismo que quedó sin efecto cuando el empleador le cursó la carta notarial (…), por la que comunica su decisión de ‘aplicar la causal de extinción de contrato por la causal de jubilación obligatoria y automática’; conforme lo señala el artículo 1365 del Código Civil de aplicación supletoria al caso de autos, lo contrario significaría que el trabajador preste servicios indefinidamente” (resaltado nuestro).

Al respecto, es de notar que la jubilación ex lege es automática y obligatoria y para su ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad. El motivo de esta forma de jubilación es permitir al empleador extinguir la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, basándose, es verdad, en una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario(2).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español(3) se ha pronunciado en el sentido de considerar que si bien es cierto que “algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esa base establecerse la extinción de la relación laboral (…) lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores (…) Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(4).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho que si bien el trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(5).

Ahora, como se ha dicho, el artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR ha establecido una excepción para la utilización de la jubilación obligatoria y automática cuando el trabajador cumple setenta años de edad, pues cabe el pacto en contrario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe interpretarse en sentido estricto y que, por ende, la jubilación “automática” procede únicamente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “sí se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”(6).

Por todo lo señalado, no entendemos ni el sentido ni los motivos de la sentencia en cuestión. Desde nuestra perspectiva, si bien se genera un derecho potestativo a favor del empleador para extinguir el vínculo cuando el trabajador cumple setenta años, dicha facultad concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral de que el trabajador anciano es incapaz. Inferir que el empleador puede extinguir el vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión, que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no ha roto el vínculo en la oportunidad debida.

En esa línea, estamos en desacuerdo con la sentencia comentada y se convierte en una “isla” dentro del amplio espectro de jurisprudencia y doctrina que sustenta un criterio contrario. Esperamos que la Corte Suprema rectifique su parecer, que en nuestra opinión va en contra del espíritu de las normas laborales vigentes.

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(1) Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

“Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo

Son causas de extinción del contrato de trabajo: (…)

f) La jubilación;

Artículo 21.- Jubilación (…)

La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”.

(2) Fundamento 4 del Exp. N° 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Exp. N° 1485-2001-AA/TC.

(3) Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.

(4) Citado en NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. N° 0, Octubre de 2007, p. 25.

(5) Fundamento 3 del Expediente N° 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda del Expediente N° 1857-2004-AA/TC.

(6) Fundamento 6 del Expediente N° 3572-2005-PA/TC.

La entrega a un tercero de información reservada de una empresa no constituye una falta grave si no hay perjuicio al empleador

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 253-2008 IDA (S), la Corte Superior determinó que la entrega de información considerada como reservada (aunque no se ha acreditado tal naturaleza) no constituye una falta grave ya que no se advierte perjuicio a la empresa, intención de daño a esta por parte del actor o que algunos de los trabajadores de los cuales se proporcionó la información hubiera sido perjudicado por la conducta del trabajador informante.

De esta manera, la Corte llegó a la conclusión de que la clínica San Felipe había despedido arbitrariamente a un trabajador del área de recursos humanos que había entregado a un representante de una conocida AFP información del personal que labora en la clínica, los cargos que desempeñan y el monto de las remuneraciones que perciben, a efectos de que este pueda invitarlos a que depositen sus fondos previsionales en su institución.

La judicatura examinó si efectivamente se trataba de un despido invocado bajo las causales señaladas en los incisos a) y d) del artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR. Sin embargo, de la lectura de la ejecutoria se observa que el caso básicamente se circunscribe al análisis del inciso d) del artículo referido. Al respecto, debemos señalar que este inciso regula cuatro supuestos distintos, cuyo análisis en el caso concreto debe hacerse por separado, ya que cada tipo posee elementos particulares y sanciona conductas distintas.

En este caso en particular, el empleador invocó la falta grave de “uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa”. Este supuesto, según doctrina de autoridad, supone dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial; así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de la información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(1).

No obstante, desde nuestra perspectiva, si bien la norma estuvo encaminada a proteger al empleador de la violación de los secretos empresariales, el ámbito del supuesto de hecho de esta norma es tan amplio que va más allá de la protección de esta clase de secretos. Se aprecia que el término “información reservada” implica un tipo de información destinada, de un modo exclusivo, para un uso o una persona determinados. Es decir, estamos hablando de información que debe ser de uso exclusivo de los trabajadores para los fines de la propia empresa. Asimismo, consideramos que necesariamente no debe haber una calificación expresa de “reservada” por parte de la empresa de esta información, ya que existe información que de por sí es reservada como las patentes de un producto, o la información personal de los trabajadores de una empresa, esta información no puede ser divulgada a terceros pues pertenece a la esfera privada de los trabajadores, y su divulgación afectaría los derechos fundamentales de estos. La empresa en este último caso tiene, digamos, un “deber de reserva” de esta información, por lo que debe velar porque esta no sea divulgada a terceros sin la autorización de los trabajadores.

Ahora bien, atendiendo estas consideraciones, debemos señalar que estamos en desacuerdo con el fallo de la sala, en primer lugar, porque el tipo normativo que sanciona esta falta no tiene el perjuicio o intención de dañar como elementos configurantes. En ese sentido, fue incorrecto que se incluyeran estos elementos, ya que la norma solo exige el usar (hacer servir una cosa para algo) o entregar (Poner en manos o en poder de otro a alguien o algo) información reservada del empleador. Incluir más elementos de los señalados vulnera el principio de tipicidad.

Asimismo, nos parece incorrecto que deje entrelíneas que el carácter reservado debe estar acreditado, cuando se aprecia que el trabajador entregó a un tercero información sobre la escala remunerativa de la empresa, la cual de por sí es reservada por pertenecer a la esfera personal de cada trabajador, y su divulgación requiere la autorización expresa del trabajador. Igualmente, nos parece cuestionable que la sentencia justifique esta falta bajo el argumento de que “siendo que a fin de que las AFP puedan captar afiliados u ofrecerles productos específicos es habitual que recurran al área de recursos humanos de las distintas empresas para que con base en información como importe de remuneraciones y entidad provisional a la que se encuentran afiliados determinados trabajadores puedan desarrollar estrategias de captación de nuevos afiliados”; ya que si bien esta conducta puede ser lícita debe estar autorizada por la empresa y los propios trabajadores; un trabajador de motu proprio no puede entregar esta información a ningún tercero.

En esa línea, somos de la opinión que el despido si estuvo enmarcado dentro los alcances del inciso d) del artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR, y en ese sentido nos parece contraproducente que la judicatura excluya a estas conductas del ámbito de las faltas graves y genere un pésimo precedente respecto del manejo de la información que deben tener los trabajadores dentro de las empresas.

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Notas:

(1) BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”. Ara Editores. . Lima, 2006.Pág. 189

Los Trabajadores de confianza y una extraña sentencia...

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 1042-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional declaro infundada la demanda de amparo por la cual un trabajador solicitaba que se le reincorpore al cargo que venía desempeñando en el Área de Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento, puesto que ocupaba antes de ser designado como gerente general de Proyecto Especial Río Cachi. Sobre el particular, lo primero que se debe puntualizar es que la sentencia en comentario es muy escueta y no expone con mucha claridad los hechos acaecidos. No obstante, se colige de la pretensión del demandante que se trataba de un trabajador promovido del cargo que ocupaba en la Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento (no se especifica cuál era cargo en la sentencia) al cargo de gerente del proyecto antes señalado, y luego de venir ocupando este cargo fue cesado por el retiro de la confianza.

Ahora bien, en el pronunciamiento respecto del despido de este trabajador, el Tribunal ha señalado cuestiones muy interesantes. En primer lugar, afirma que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto, lo que guarda coherencia con lo señalado en el fundamento 16 de la STC N° 03501-2006-PA y el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en el sentido de que el incumplimiento de los formalismos señalados en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR no enervan la condición de trabajador de confianza sino que esta depende de la funciones y posición que este ocupa dentro de la empresa.

La postura asumida por el Tribunal tiene fundamento en el hecho de que los trabajadores de confianza se caracterizan por ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, participan de sus secretos o ejecutan actos de dirección, administración o fiscalización. En ese sentido, nos parece acertado y coherente con la jurisprudencia que el juez constitucional analice las labores y responsabilidades que un trabajador tiene dentro de la empresa a fin de otorgarle o no la categoría de confianza, y no se limite solamente a verificar si se cumplió con el procedimiento señalado en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

Sin embargo, no podemos decir lo mismo sobre lo afirmado por el Tribunal Constitucional en el considerando tercero de la sentencia analizada. El Tribunal afirma que la “designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral” (…) [En consecuencia] el recurrente tenía pleno conocimiento [de] que el cargo al que fue designado (…), era de confianza; (…) [y], no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación” (el resaltado es nuestro).

Sobre el particular, es importante recordar las “reglas jurisprudenciales” establecidas por el TC respecto a la extinción de la relación laboral por pérdida de la confianza, las cuales podemos resumir en las siguientes:

a) Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despido ad nutum o arbitrario puede accionar por el pago de indemnización mas no para su reposición (Cas. Nº 2037-2000-Piura). Esto implica que no existía la posibilidad de reincorporar al trabajador de confianza a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva y justa que determine la resolución del contrato de trabajo, pues con el pago de una indemnización el empleador podrá extinguir la relación de trabajo sin importar la causa. Esta postura de la Corte Suprema fue reafirmada, poco después, por el Tribunal en la STC N° 746-2003-AA cuando señaló que quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, solo la acción indemnizatoria.

Es preciso señalar que en la STC N° 03501-2006-PA, el Tribunal señaló que: (...) “la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva”.

b) Si un trabajador que venía laborando en un cargo ordinario hubiera variado su calidad a personal de confianza, en caso de producirse el retiro de la confianza no corresponde como consecuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido desempeñando anteriormente (STC Nº 08257-2006- PA). El Tribunal amparó este criterio en que el retiro de la confianza en estos casos implica un abuso del derecho del empleador, dado que podría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta.

De los criterios jurisprudenciales señalados, podemos apreciar que se creó una diferenciación en el tratamiento de los trabajadores de confianza dependiendo del origen de su nombramiento, estableciéndose desde la jurisprudencia dos reglas muy claras respecto al tratamiento del retiro de la confianza como causal de la extinción de la relación laboral; así tenemos que:

i. Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario; en caso de que se le retire la confianza depositada debía volver a realizar las labores habituales y no perdía el empleo salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución.

ii. Si el trabajador fue contratado específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza; en caso de que se le retire la confianza, este pierde el empleo pues este supuesto constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo, teniendo solo derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario más no a la reposición (1).

Sin embargo, con el fallo materia de comentario podría haberse creado dudas sobre el tratamiento jurídico del retiro de la confianza como causal de la extinción de la relación laboral porque en este caso ello implicó la salida definitiva de un trabajador promovido, agregándose el hecho de que el Tribunal afirmó que en este caso no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación.

Desde nuestro punto de vista, en este caso debieron primar las “reglas jurisprudenciales” antes señaladas y no negarle al trabajador el derecho de retorno al puesto original que ocupara antes de ser promovido al cargo de gerente.

Sin embargo, esto no sucedió, el Tribunal Constitucional simplemente avaló el despido bajo el argumento de que el trabajador conocía que el puesto de personal de confianza que ocupaba era de carácter temporal; lo cual es muy discutible, pues el mismo Tribunal había dispuesto el retorno al puesto original de los trabajadores promovidos a cargos de confianza como una medida encaminada a evitar de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza” con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta.

(Este comentario fue publicado en la Revista Soluciones Laborales del mes de Agosto del 2009)

Notas:
(1) Esto en concordancia con los fallos recaídos en los Expedientes Nº 4492-2004-AA/TC y Nº 746-2003-AA/TC), así como en las Casaciones Nº 1489-2000, Nº 2037-2000-Piura y Nº 820-2002-Lambaye