lunes, 19 de febrero de 2018

¿PARA QUÉ SIRVEN LOS CONTRATOS POR INCREMENTO DE ACTIVIDAD? COMENTARIOS SOBRE EL ARTÍCULO 57° DEL D.S. N° 003-97-TR


El “problema” de la temporalidad de los contratos ha sido una constante en nuestro Derecho Laboral; los trabajadores no la quieren, prefieren “asegurar” un trabajo con un sistema donde prime la contratación a plazo indeterminado, mientras que las empresas prefieren la temporalidad de los contratos porque les permiten adaptarse mejor a un mercado tan cambiante e inestable como es el peruano.

Dentro de este esquema tenemos a los contratos modales, cuya lógica es simple: fueron creados para regular situaciones temporales, para regular situaciones que tienen un tiempo determinado de existencia (salvo las excepciones señaladas en el artículo 53° del D.S. N° 003-97-TR). Nunca podemos usar este tipo de contratos para situaciones que van a ser perennes en el tiempo, porque la lógica de nuestro sistema nos ordena usar un contrato a plazo indeterminado cuando necesito a un trabajador para una labor duradera en la empresa.

Este esquema normativo lo encontramos en los contratos regulados por el 57° del D.S. N° 003-97-TR, que a la letra dice:

Contrato por Inicio o Incremento de Actividad

Artículo 57.- El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.

Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”.

Esta norma en realidad no regula un solo tipo de contrato, sino como se puede leer regula cuatro tipos de contratos modales:

1) El contrato por inicio de la actividad productiva, que es el caso de las empresas que recién empiezan a funcionar en nuestro país.

2) El contrato por la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, es el caso de las empresas que, si bien tienen ya un tiempo en el mercado nacional, por ejemplo, inauguran sucursales o nuevos locales en algún punto de la misma ciudad o en la ciudad de alguna región.

3) El contrato por el inicio de nuevas actividades, es el caso, por ejemplo, la empresa que dedica a la fabricación de gaseosas, que decide ingresar en el rubro cervecero o de la fabricación de pisco.

4) El contrato por el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa; que será el contrato sobre el cual comentaremos en esta oportunidad.

Como vemos el 57° del D.S. N° 003-97-TR regula cuatro tipos de situaciones jurídicas, cada una diferente en su contexto y utilización. Es así como debemos leer este artículo, pero todas tienen un elemento común: LA INCERTIDUMBRE DEL EMPRENDEDOR, pues precisamente estos contratos fueron creados para “ayudar” al empresario emprendedor que tiene un gran riesgo de inversión, dándole una arma para defenderse frente a un fracaso en su emprendimiento.

Esta arma es la “temporalidad de las relaciones labores nacidas de este emprendimiento”, ya que traslada el riesgo del negocio al trabajador cuando somete a un plazo fijo su contratación. Así, en caso el negocio fracase solo le bastará no renovar los contratos firmados bajo este esquema contractual y liquidar el negocio fallido.

Este contrato está pensado para el empresario emprendedor que está dispuesto en arriesgar en una inversión que genere empleo, dándole tres años para poder saber si su emprendimiento tuvo resultados positivos, ya que pasado ese tiempo y observando que éxito del negocio, deberá tornar en permanentes las relaciones de trabajadores que fueron contratados bajo cualquiera de las modalidades reguladas por el artículo 57° del D.S. N° 003-97-TR.

Ahora bien, en este comentario nos abocaremos solo al análisis del último supuesto del segundo párrafo del artículo 57° del D.S. N° 003-97-TR; ósea, daremos nuestra visión del contrato por el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa, pero para entender este contrato debemos analizar antes que tipos de incrementos están regulados en el Decreto Supremo N° 003-97-TR:

EL INCREMENTO DE ACTIVIDAD Y LOS CONTRATOS MODALES

El incremento de actividad es una situación presente en la contratación modal. En esa línea, existen tres tipos de incrementos en nuestro sistema laboral:

a) EL INCREMENTO COYUNTURAL que se presenta cuando existe una imprevista elevación del volumen de los pedidos y/o en el requerimiento de servicios al que habitualmente se encuentra sometida la empresa como consecuencia de un HECHO EXÓGENO que afecta a la producción habitual, es decir, no solo exige la presencia del incremento sino además debe ser extraordinario y, en segundo lugar, imprevisible.

Para este tipo de incrementos se usa EX POST el CONTRATO POR NECESIDADES DEL MERCADO, para contratar personal con el cual se haga frente el incremento ya ocurrido. En este caso, debemos ser enfáticos, debe primero darse en incremento coyuntural para poder usar este contrato, por lo que el análisis de su causa objetiva debe ser histórico, debemos analizar la actividad de la empresa y verificar la existencia de un aumento vertiginoso de la producción ocasionado por un hecho externo a la empresa, que OBLIGUE al empresario a contratar más personal.



b) INCREMENTO CÍCLICO que se presenta cuando se presentan las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional, es decir, no solo exige la presencia del incremento sino además que esté sujeta a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.

Para este caso se usa el tipo contractual CONTRATO DE TEMPORADA, por lo que el análisis de su causa objetiva debe ser histórico, debemos analizar la actividad de la empresa y verificar la existencia de un aumento de la producción que se presenta siempre en determinados periodos al año, ósea respecto de situaciones que se repiten siempre de forma constante en iguales lapsos de tiempo.


Bajo las premisas antes citada, debemos preguntar: ¿A QUÉ TIPO DE INCREMENTO OBEDECE EL INCREMENTO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 57° DEL D. S. N° 003-97-TR? Porque como hemos visto los incrementos coyuntural y de temporada ya tienen sus contratos tipo.

Al respecto más allá del espíritu crítico que tiene Elmer Arce respecto de este contrato, señala que el «primer caso [Contrato por necesidad de mercado] el  problema se observa desde fuera de la empresa (variación del mercado); mientras, en el segundo [Contrato por incremento de actividad], el problema se ve desde dentro de la misma (decisión de incrementar actividades)»[1]. Es decir, no estamos ante un incremento que obedece a una situación exógena imprevisible, o a aumentos cíclicos de la demanda, sino parte de la misma decisión de la empresa de aumentar sus actividades de producción y/o ventas a fin de aumentar su presencia en el mercado.


Al respecto Saguineti opina: «Los incrementos a los que alude la ley son más bien los que se realizan con vocación de permanencia. ¿En dónde radicaría, entonces, su carácter temporal? (…) asumiendo que el legislador ha actuado guardando un mínimo de coherencia con el principio de causalidad que él mismo ha proclamado, sería la de entender que a través de este contrato ha pretendido atender a lo que un sector de la doctrina consideró en su momento “una nueva dimensión” de dicho principio, cuyo fundamento se hallaría no tanto en la naturaleza temporal de las labores, sino más bien en la incertidumbre que suele acompañar el inicio de una nueva actividad empresarial. Este factor de incertidumbre sería el que justificaría que las primeras contrataciones sean temporales, a fin de facilitar su extinción en caso de fracaso de esta»[1]. Denotando que este tipo de contrato se encuentra reservado para situaciones donde prima la incertidumbre sobre el futuro en la decisión del empresario, la misma que es trasladada al trabajador a través de la "temporalización" de su contrato de trabajo. Parte de la idea que este contrato permite a los empresarios asumir riesgos calculados a fin de aumentar su presencia en el mercado, lo  a la vez permite el aumento de la empleo en el país como un efecto directo de este acto de emprendimiento.

Sobre estos contratos modales, Gonzales Ramírez, refiere que: «la de incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la contratación de personal de trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento de las ya existentes que son, en esencia, de carácter incierto (por ejemplo, la obtención de nuevos clientes que exigirá mayor producción y, en consecuencia, mas mano de obra). En ese sentido, la intención del legislador ha sido facilitar este tipo de contratación que no tiene carácter indefinido, durante una etapa inicial del negocio que reviste cierta incertidumbre o ante el incremento ocasional y que no aseguran su continuación mientras no se consolide o tenga éxito»[2].  

En ese sentido, podemos decir que los contratos por incremento de actividad se diferencian de los demás contratos modales temporales, porque en este caso, el trabajador va a desempeñar una labor dentro del contexto de un crecimiento empresarial incierto y en proceso de consolidación, en ello radica la transitoriedad del trabajo pese a estar vinculado al giro principal del negocio.  

Porque no se sabe si este incremento permita a la empresa alcanzar un nivel superior de producción que, luego de tres años, sea permanente y continuo, que tenga como efecto directo que el trabajador contratado pase a ser estable en la empresa.

Por ello, se puede concluir que estamos antes UN INCREMENTO PLANIFICADO (“un riesgo calculado de crecimiento de la empresa y fomento del empleo”), donde lo que se coloca en el contrato es una META que se quiere cumplir, detallando cuáles serán las condiciones y acciones para esta proyección de crecimiento se lleve a cabo, siempre en un estado de incertidumbre por parte del empresario que no tiene certeza si llegara a la meta que se ha planteado “EX ANTE” en el contrato.

En ese sentido, la contratación del trabajador se hace antes del incremento de actividades, detallándose en su contrato las condiciones y acciones que la empresa hará para que se llegue a la meta propuesta. Siendo irrelevante si la empresa logra llegar a la empresa trazada porque como señalamos parte de una incertidumbre, debiendo verificarse, en un examen posterior, si la empresa efectivamente al menos tuvo un crecimiento y se cumplieron todas las acciones que la empresa señaló en el contrato que se harían para llegar a la meta.

Siendo un error que se pretenda afirmar que este contrato se desnaturaliza si no se llega a la meta planteada en su texto, porque como señalamos este contrato nace de un riesgo de inversión, respecto de la cual nunca se tendrá una certeza del 100% de probabilidades de éxito. A modo de alegoría sería el caso del club de fútbol que anuncia a sus hinchas que saldrá campeón de la Copa Libertadores este año, e informa que ha contratado a los mejores jugadores de Sudamérica; ¿Los hinchas del Club tiene la certeza que ganaran la copa?, no la tienen, pero si saben que existe una alta probabilidad de éxito por las acciones que tomo el club.

En el caso de este contrato se sigue la misma lógica, se debe señalar la meta y las acciones que hará la empresa para llegar al objetivo; entonces, para verificar la existencia de la causa objetiva, debemos analizar los resultados de la empresa (si hubo al menos crecimiento) y si se efectuaron todas las acciones que informó que se harían para llegar a la meta. Porque la esencia de este contrato parte de una promesa, y debemos ver si se hizo lo necesario para cumplir esa promesa.



Finalmente, debemos agregar que el TC ha considerado como medio probatorio idóneo para probar el incremento y las acciones tomadas por la empresa para llegar a la meta: la presentación de las memorias anuales de las empresas a fin de demostrar el incremento planificado, a lo que podemos agregar documentos de gestión empresarial o los acuerdos de directorio donde se decida incrementar las actividades de la empresa y se planifique en incremento los años posteriores; así como información que certifique que la empresa hizo todo lo necesario para crecer.

Así, en el caso STC EXP. N.° 03010-2012-PA/TC señalo que “habiéndose justificado la utilización de la mencionada modalidad contractual, cabe concluir que la sociedad emplazada ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido el incremento de actividad es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente, (…) Lo antes expuesto también se acredita con las memorias anuales, correspondientes a los periodos 2007, 2008 y 2009, obrantes de fojas 111 a 128, pues del año 2007 al año 2009, se aprecia que la sociedad emplazada ha venido incrementando su producción”.

Además, es necesario que se especifique con detalles e información relevantes sobre los hechos que amerita el incremento planificado, como se colige de la STC EXP N ° 00926-2014-PA/TC, cuando señala: “Al respecto, este Tribunal considera que en el contrato mencionado no se ha consignado debidamente la causa objetiva que justifica la contratación temporal de la actora, pues no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la empresa emplazada ha sido incrementada para que se justifique su contratación temporal. La referencia consignada en el citado texto es genérica y solo hace alusión a que "está trabajando en el desarrollo de nuevos proyectos y promociones comerciales que han implicado un incremento de sus actividades actuales", sin proporcionar información relevante que permita establecer que, en efecto, existió una causa objetiva que justifique una contratación modal, y no una a plazo indeterminado”.

Aunque el mismo TC ha dejado entrever que la falta de detalles en el texto del contrato no es relevante si el incremento existió en la realidad, así se colige de la STC EXP. N.° 3600-2012-PA/TC cuando afirma que: “la contratación del demandante cumplió con la exigencia a la que se refiere el artículo 72º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por lo que el contrato resulta válido. La modalidad de incremento de actividad, permite la contratación temporal de personal para realizar labores que pueden corresponder al giro principal del negocio, pero para atender un incremento temporal de estas, por lo que no puede considerarse que este hecho suponga la desnaturalización del contrato de trabajo del demandante, más aún si en el presente caso tampoco se ha superado el plazo máximo de contratación previsto para esta modalidad contractual; por lo que corresponde desestimar la demanda”.

Por lo que podemos colegir que, en caso de una litis, lo importante y relevante es la probanza del incremento y de las acciones que la empresa ejecuto para llegar a la meta, más allá del texto del contrato, donde al menos nos señale una mínima información de las razones que meritan el incremento de actividades.



[1] SANGUINETI, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008. Pág. 31 y 32.
[2] GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro: “Modalidades de contratación laboral”. Primera Edición abril 2013, Gaceta Jurídica, Editorial El Búho E.I.R.L, pg. 40-42.





[1] ARCE, E. G. (2008). Derecho Individual del Trabajo en el Perú (2a Edición). lima: PALESTRA. Pág. 194.