EL TELETRABAJO EN EL PERÚ: TRABAJANDO A LA DISTANCIA DE UN CLICK

El libro blanco del Teletrabajo en España, citando a Thibault, señala que “Teletrabajar, no es sólo trabajar a distancia, utilizando las telecomunicaciones y/o informática, teletrabajar es servirse de estos elementos para trabajar de un modo nuevo” (1).

Precisamente, este parece ser el espíritu de la Ley N° 30036, publicada en 5 de junio del 2013, cuando señala que el teletrabajo es “una modalidad especial de prestación de servicios caracterizada por la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), en las instituciones públicas y privadas, y promover políticas públicas para garantizar su desarrollo”. Como se puede apreciar, el Teletrabajo  promueve el trabajo realizado fuera del centro físico de trabajo habitual donde se ubica el empleador, pero interconectados por las nuevas tecnologías de comunicación, como son por ejemplo, el facebook, skipe, entre otras formas.

Así, norma define al teletrabajador como aquella persona que presta un servicio subordinado de labores sin su presencia física en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, utilizando los  medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores. En ese sentido, lo que observamos que se pretende con esta norma, es utilizar las nuevas tecnologías para hacer mucho más eficiente el trabajo, y aprovechar el tiempo de los trabajadores, ahorrando por ejemplo el tiempo de traslado el centro de trabajo, que por ejemplo en Lima puede implicar que un trabajador permanezca hasta cuatro horas diarias en los medios de transporte; y es que básicamente, la prestación de servicios se ejecutan a través de uso de la tecnología, en un contexto social e histórico donde gran parte de los servicios son intelectuales y ligados al conocimiento, y donde la prestación de servicios manuales cada vez más se reduce ciertos rubros, como construcción civil, por ejemplo.

En esa línea, la norma señala que serán elementos que nos ayuden a reconocer el teletrabajo serán, entre otros, a) la provisión por el empleador de los medios físicos y métodos informáticos; es decir, por ejemplo, la empresa deberá proveer al trabajador el computador, asumir el costo de la conexiones de internet, además de instruirlo en las metodologías de trabajo de la empresa, aunque la norma también incluye el supuesto de que el trabajador aporte sus equipos, pero los costos serán reembolsados por el trabajador; b) la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados, es decir, la empresa se encuentra obligada a no solo brindarles los medios físicos, sino además todos los conocimientos que tengan relación con la prestación de servicios, además que la norma resalta la principal característica del trabajo por cuenta ajena: la empresa será la propietaria de todos  los bienes y frutos  produzca el trabajador.

De igual modo, respecto a los derechos laborales de estos trabajadores, la norma señala que tienen los mismos derechos y obligaciones establecidos para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. Detalla que pueden utilizarse todas las modalidades de contratación establecidas para dicho régimen, pero el contrato de trabajo debe constar por escrito. Aunque resulta necesario que el reglamento detalle cual será la forma en determinara la jornada de trabajo, el pago de remuneraciones, la desvinculación, el ejercicio de los derechos colectivos, etc; a fin de no vulnerar los derechos constitucionales de estos trabajadores y evitar fraudes a la ley.

Asimismo, el reglamento deberá detallar la diferencia entre teletrabajo y el trabajo a domicilio que es otra modalidad de trabajo “a distancia”. Sabemos que el trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador. En ese sentido, se puede colegir que a diferencia de este tipo de modalidad, en el teletrabajo existe una supervisión mucho más estricta del trabajador, lo que se ejecutara a través de los medios tecnológicos, que nos pueden informar si incluso donde se ubican los trabajadores en tiempo real, como por ejemplo, a través del uso del GPS.

Aunque, consideró que el trabajo a domicilio es una modalidad “prehistórica” del trabajo a distancia, que incluso debería ser derogada, porque el teletrabajo ofrece mejores medios para poder fiscalizar al trabajador, a diferencia del trabajo a domicilio, donde era muy difícil un control eficiente del trabajador.

En suma, esta norma resulta positiva porque permite al trabajador ser "su propio jefe", dándole la oportunidad de prestar servicio  sin moverse de casa, disponiendo y organizando su tiempo, además que brinda la posibilidad de la actividad profesional en otros lugares, no necesariamente el hogar. Asimismo, esta norma permitirá a las empresas un ahorro de costos y espacio, pues como señalamos se invertirá mejor el tiempo y dinero que se gastan en desplazamientos.

Aunque también debemos tener en cuenta que este tipo de trabajo exige mucha autodisciplina por parte de los trabajadores, a fin de que puedan resultar eficientes en este competitivo mercado laboral, además el trabajador debe tener también mucha “fuerza psicológica” para tolerar su aislamiento respecto de sus compañeros trabajo, lo que también en buena cuenta podría afectar a la empresa porque en estos casos resulta muy difícil, a la distancia, hacer partícipe al trabajador de los objetivos de la empresa, lo que puede llevar a que ésta  pierda parte de su fuerza corporativa.

(Tomado de la Revista Actualidad Jurídica del mes de junio de 2013)

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(1) El teletrabajo que proviene del término griego “telos” que significa “a distancia”

LA NUEVA LEY DEL SERVICIO CIVIL: DEBEMOS BUSCAR UNA NORMA DE CONSENSO

La nueva Ley del Servicio Civil es un esfuerzo muy serio de reforma en estos 20 años de intentos de mejorar el régimen laboral público. Este régimen que cuenta con más de 500 normas, 102 escalas remunerativas y una planilla pública con 400 diferentes conceptos de pago; y donde los servidores con régimen privado y CAS ganan más que los de la carrera pública (D.Leg. 276), pese a realizar funciones similares, que sin duda merece un cambio real.

Y que estamos ante un sistema, donde el ingreso a la Administración Pública se produce, en la mayoría de los casos, por criterios discrecionales; o donde priman criterios basados en la “antigüedad” (años acumulados) o el número de capacitaciones (“cartones”) o el nivel de formación con el que cuente el servidor;  sin tener presente en muchos casos los  perfiles  específicos, que nos permitan contar con un personal profesionalmente muy  experimentado  e  imparcial. Precisamente, a propósito del debate sobre esta reforma,  Radio Programas del Perú me invitó a una entrevista a comentar el proyecto, aquí se las presento.

RECORDANDO A ALGUIEN MUY ESPECIAL....

ESTE POST NO SERÁ DE DERECHO LABORAL, POR HOY NOS TOMAREMOS UNA LICENCIA, Y LE DEDICARE UNAS LÍNEAS A ALGUIEN MUY ESPECIAL:

AL AMOR DE MI VIDA…

Hoy es el día de las madres, pero por coincidencias de la vida también es el cumpleaños de alguien muy especial para mí, alguien que amo con todo mi corazón, así que estas líneas no son para mi madre, son para alguien que ame, amo y amare por siempre.

Te conocí en 1998, y no fue fácil que me aceptaras, fue una lucha de dos años, y cuando perdía esperanzas, dejaste que entrará a tu historia; no saben la alegría que sentí cuando supe que estarías en mi vida, sentí eso que llaman “amor a primera vista”.

Al comienzo fue una relación turbulenta, mezclada con muchas cosas, porque no eras libre, tenías a ese guarro militar padre tuyo que no te dejaba ser tu misma, pero tu rebeldía innata te libero de él, y me mostraste muchas emociones juntas, y es que nunca me criticaste, sino me apoyaste en mi búsqueda de libertad; te daba igual si me veías con esas botas y sacón militar, y ese polo desteñido de “el Che”, porque tú nunca me juzgaste por cosas banales, como la ropa, sino por las cosas que leía o pensaba. Para ti todos eran iguales, así vengan de los conos, las zonas “pitucas” de Lima o de provincia; sólo te importaba lo que pensábamos y lo que leímos, esa era la forma en que nos distinguías.

Recuerdo que por ti conocí esas noches complicadas de Rock en Quilca, me enseñaste esos huecos donde conseguir literatura de la buena, y donde fotocopiar barato los libros que sacábamos de la biblioteca de la Católica (por ti conocí al viejo Beto), contigo pase un año entero viendo películas y me metí aquellas borracheras gloriosas en las verbenas de Derecho a ritmo de rock, salsa y cumbia. Además de dormir en las aulas de Derecho, como aquella vez que tomamos la Facultad de Derecho.

Pero, además contigo conocí a las personas más grandiosas, a esos maestros que no sólo te dan conocimiento sino una perspectiva de la vida, tú me presentaste a mis grandes amigos, muchos de ellos ahora desperdigados por las Europas; contigo aprendí a disfrutar el Derecho, a no entenderlo como una “cosa que debo saber para ganar dinero”, sino que por ti se convirtió en una adicción, en el opio de mi vida, ese fue el único vicio que pegaste, y gracias por ello.

Además, contigo aprendí el verdadero sentido de ser rebelde, incluso entre los rebeldes, tú me hiciste conocer a la izquierda, me presentaste a mis hermanos apristas, además de darme mis primeras clases de liberalismo, porque tú no eres clasista (o marxista) como algunos piensan, simplemente eres tan libre que es difícil pensar que le perteneces a alguien, porque para ti podemos pensar diferente, siempre que seamos tolerantes entre nosotros, por eso especialmente te amo tanto.

Recuerdo que a tu lado recorrí las calles en tantas marchas, en ese épocas nos enfrentamos a la opresión de ese guarro japonés; recuerdo que por ti, los policías le sacaron a mierda a mi amigo “el pescado”; y ahora que recorro las mismas calles, cada vez que paso por esa casa que tienes por Azángaro y Nicolás de Piérola, me acuerdo de ti.

Hace diez años te tuve que dejar, y créeme que a pesar de los años no te olvido, y me alegra que cada vez que me encuentro contigo, veo que sigues siendo la misma; y a pesar de que no eres perfecta, y siempre andas metida en problemas, sigues siendo la misma, por todo ello no dejare de amarte, porque me enseñaste a vivir, me enseñaste a soñar.

Hoy es tu cumpleaños, eres a la única que le dedicó tanta líneas pero, como no hacerlo, si eres parte de mi vida hasta el último de mis días, mi querida SAN MARCOS (Alma Mater Studiorum), y espero que también mis hijos (si alguna vez los tengo) se enamoren de ti, como lo hice yo.

PRIMERO DE MAYO: Recordando la protesta de Haymarket y sus mártires

Publiqué este post hace un año pero sigue vigente para recordar a Oscar Neebe, George Engel, Michael Schwab, Louis Lingg, Samuel Fielden, Adolf Fischer, Albert Parsons, y August Spies, los mártires de Chicago.

Me detendré un momento para recordar a ese grupo de trabajadores de Chicago, que despertaron un primero de mayo, como hoy, pensando que era el día en que se iniciaba su lucha por el reconocimiento de su dignidad como seres humanos. Eran años en que el Derecho del Trabajo era incipiente, eran años en que los derechos laborales no existían.

La lucha de estos trabajadores fue por la jornada de ocho horas, fue por su derecho humano al disfrute del tiempo libre y al descanso; en una época donde habían jornadas diarias de 10 y 12 horas, y que podían llegar a ser de 18 horas diarias, de las cuales tampoco estaban excluidos mujeres y niños, a quienes se les pagaban salarios inferiores. Fue en el año de 1886, en que la Federation of Organized Trades and Labor Unions, inicia una Huelga General en todo EEUU,  protestas que tuvieron como respuesta a una brutal represión policíaca, pero aun así las protestas continuaron los días 2 y 3 de mayo, y fueron multitudinarias.

Sin embargo, el día 4 de mayo, en un evento de protesta en Haymarket Square, el estallido de artefacto explosivo mató a un oficial de policía y produjo heridas en otros. Este acto motivo que la policía abra fuego sobre la multitud, matando e hiriendo a un número desconocido de trabajadores.

Luego de este incidente, la represión se agudizo y se detuvo a  Oscar Neebe, George Engel, Michael Schwab, Louis Lingg, Samuel Fielden, Adolf Fischer, Albert Parsons, y August Spies. Los tres primeros fueron condenados a prisión, el cuarto murió en su celda, mientras que los restantes fueron condenados a muerte. Siendo ahorcados 11 de noviembre de 1887, reportando José martí, tal evento, de la siguiente manera: “Salen de sus celdas. Se dan la mano, sonríen. Les leen la sentencia, les sujetan las manos por la espalda con esposas, les ciñen los brazos al cuerpo con una faja de cuero y les ponen una mortaja blanca como la túnica de los catecúmenos cristianos. Abajo está la concurrencia, sentada en hilera de sillas delante del cadalso como en un teatro... Firmeza en el rostro de Fischer, plegaria en el de Spies, orgullo en el del Parsons, Engel hace un chiste a propósito de su capucha, Spies grita: ‘la voz que vais a sofocar será más poderosa en el futuro que cuantas palabras pudiera yo decir ahora’. Les bajan las capuchas, luego una seña, un ruido, la trampa cede, los cuatro cuerpos caen y se balancean en una danza espantable”.

August Spies tuvo razón, esa voz fue poderosa y la historia lo confirmó, la jornada de ocho horas se convirtió en un derecho irrenunciable y reconocido por todo el mundo occidental, pero además conllevó a que se reconocieran muchos más derechos a los trabajadores. Sin embargo, en un mundo cambiante como este, surge la necesidad de volver a reivindicar el derecho a un trabajo digno, y la misión del Derecho del Trabajo ahora es interpretar este nuevo orden económico y regularlo, y no esperar nuevamente otro primero de mayo de 1886, no esperar nuevamente llegar tarde a la historia. La misión es crear un nuevo marco legal -y en nuestro caso promulgar la Ley General del Trabajo- que busque darle al trabajador no solo pan sino también dignidad. Hoy me desvelo escribiendo estas líneas, hoy me desvelo y pienso que esos trabajadores de Chicago nos dieron algo más que un feriado en el calendario, nos dieron la posibilidad de pensar que un trabajo digno es posible.

SI UN TRABAJADOR FUE DESPEDIDO INCONSTITUCIONALMENTE HACE UNOS AÑOS ¿PUEDE AHORA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN O REPOSICIÓN? A propósito de Los despidos inconstitucionales y la supuesta ampliación a 10 años de plazo para reclamar beneficios

Leemos en el Diario una noticia que francamente nos preocupa, ya que pone en evidencia la poca preparación de algunos jueces del interior del país. Estamos hablando de la noticia que daba cuenta de una sentencia no vinculante emitida por una Sala de la Corte Superior de Junín, que había ampliado el plazo a 10 años para reclamar el pago de beneficios sociales.

Este caso ya era conocido por nosotros en razón a los comentarios de una amiga, abogada de un Estudio conocido, quien nos informó que había un juez de Huancayo que tenía un razonamiento muy particular respecto a la aplicación del plazo de caducidad del despido, este magistrado señalaba que el plazo de caducidad del despido, regulado en el 36º de la LPCL, no se aplicaba a los supuestos de despido incausado (DIN) y despido fraudulento (DFRA), ya que la norma no los citaba expresamente. Recordemos que este artículo dice lo siguiente: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho (…)” (el resaltado es nuestro). Por lo tanto, dado que no existe un pacto expreso, debía aplicarse el plazo general de 10 años  regulado en Código Civil.

Por desgracia todavía no tenemos a nuestras manos el fallo a fin de comentar extensamente los alcances de la caducidad y la prescripción laboral, espero en los próximos días podamos conseguir el fallo para comentarlo. Sin embargo, lo señalado en las noticias y la desinformación que ocasionan los medios de comunicación, nos lleva a opinar respecto al aplicación de la caducidad en los casos de DIN y DFRA, debate que nunca estuvo en la palestra, ya que dentro del esquema alternativo del amparo laboral en materia de despido(*), no era un tema que nos quitara el sueño, si tenemos en cuenta que los pedidos de reposición por DIN y DFRA eran vistos en la vía del amparo y no existen plazos de caducidad en esta vía. Pero, luego del Pleno Jurisdiccional del 2012, y el retorno a la estabilidad absoluta, al parecer se abre un frente poco claro respecto al tratamiento de estas formas de despido dentro de la vía ordinaria.

Lo primero que debemos conocer es que legislativamente estas formas de despido no existen (en la LPCL se regulan solamente la nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad), el DIN y DFRA son dos creaciones del Tribunal Constitucional establecidas en el precedente vinculante Caso Eusebio Llanos Huasco (STC EXP. N.° 976-2001-AA/TC), y eran -junto al despido nulo-, las únicas formas por las cuales se podía reponer un trabajador a través de una demanda de amparo.

 Así, tenemos que:

a)  “Se produce el denominado despido incausado, cuando: (…) Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”.

b) “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: (…) Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (…); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (….) o mediante la "fabricación de pruebas".

Con el Pleno Jurisdiccional 2012, estas dos figuras del despido inconstitucional ingresan a la nomenclatura de los despidos en la vía ordinaria. Y surge la pregunta ¿se trata de dos figuras nuevas de despido nulo? ¿Son dos figuras alternativas al despido arbitrario? ¿Son tipos de despidos diversos al nulo y arbitrario?

Al respecto, lo primero que debemos afirmar que estos despidos no pueden ser dos clases nuevas de despido nulo, ya que precisamente como lo señala la jurisprudencia nacional y doctrina autorizada, este tipo de despido no tiene sustento ni en el engaño ni la falta de causa en el extinción del vínculo laboral, sino en el hecho de que, más bien, surge como un producto de la discriminación prohibida, pues el motivo de cese del trabajador se sustenta en el ejercicio, por parte de éste, de un derecho fundamental (Libertad sindical, Derecho a la Tutela efectiva, etc.); o su pertenencia a los grupos que gozan de protección especial por la Constitución (embarazadas, discapacitados, etc.). En este caso, cuando se produce el despido, existe una doble afectación, ya que además lesionarse el núcleo duro del derecho al trabajo, se lesiona también el núcleo duro de otro derecho fundamental. Mientras que en el arbitrario básicamente sólo existe una lesión del núcleo duro del derecho al trabajo.

En los casos del DIN y el DFRA no encontramos estas características, sino más bien, estamos ante despidos que básicamente no se sustentan en un causa amparada en la Ley, lo que los subsume, desde nuestro punto de vista, dentro del despido arbitrario, que sería un concepto amplísimo donde se engloban todos los despidos donde no se ha expresado causa o está no puede demostrarse en juicio. Asì, el DIN y DFRA serían subtipos de despido arbitrario. Haciendo la salvedad que el despido nulo sería una figura distinta del despido arbitrario, conforme lo ha expresado la Cas. N° 1037-2005-Tumbes, que señala lo siguiente: “La nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectación de sus derechos fundamentales (…) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de causa o sustentado en causa justa no demostrada (….)” (el resaltado es nuestro). A esto debemos agregar que el propio precedente vinculante Llanos Huasco en el fundamento 15 al referirse a estos despidos hace mención de que estamos ante “despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos”, haciendo alusión que estábamos ante la opción entre tres tipos de despidos inconstitucionales, el DIN y DFRA (subtipos de despido arbitrarios) y el despido nulo (despido que infringe determinados derechos fundamentales).

En consecuencia, consideramos que resulta errada la afirmación de que no existe norma que regule la caducidad de la acción en los casos del despido DIN y DFRA, si existe: es el 36° de la LPCL, que debe ser interpretado conforme el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, y no solo basarse en una lectura exegética de la norma. Desde mi punto de vista, postular que existe un plazo de prescripción de 10 años para demandar por DIN o DIFRA es un error, y más aún querer ampliar este plazo para los beneficios sociales (CTS, gratificaciones, vacaciones, entre otros), cuando existe una norma imperativa que señala que estos prescriben a los cuatro años desde el cese.

(*) Esta afirmación no es un error, porque más allá del carácter residual del amparo regulada en el Código Procesal Constitucional, en la práctica lo que observamos que el amparo en los casos de despido ha sido alternativo, teniendo como único obstáculo para los trabajadores, que estos tengan medios probatorios indubitables, toda vez que en el amparo no existe etapa de actuación probatoria. Pero salvado este impedimento el trabajador podía elegir, en función a su deseo de volver al laborar a la empresa o si sólo deseaba cobrar la indemnización tarifada.