LA NUEVA LEY DEL SERVICIO CIVIL: DEBEMOS BUSCAR UNA NORMA DE CONSENSO

La nueva Ley del Servicio Civil es un esfuerzo muy serio de reforma en estos 20 años de intentos de mejorar el régimen laboral público. Este régimen que cuenta con más de 500 normas, 102 escalas remunerativas y una planilla pública con 400 diferentes conceptos de pago; y donde los servidores con régimen privado y CAS ganan más que los de la carrera pública (D.Leg. 276), pese a realizar funciones similares, que sin duda merece un cambio real.

Y que estamos ante un sistema, donde el ingreso a la Administración Pública se produce, en la mayoría de los casos, por criterios discrecionales; o donde priman criterios basados en la “antigüedad” (años acumulados) o el número de capacitaciones (“cartones”) o el nivel de formación con el que cuente el servidor;  sin tener presente en muchos casos los  perfiles  específicos, que nos permitan contar con un personal profesionalmente muy  experimentado  e  imparcial. Precisamente, a propósito del debate sobre esta reforma,  Radio Programas del Perú me invitó a una entrevista a comentar el proyecto, aquí se las presento.

EL PAGO DE LAS HORAS EXTRAS COMO REGLA GENERAL EN EL SECTOR PÚBLICO, Y LA COMPENSACIÓN COMO EXCEPCIÓN

El trabajo en sobretiempo (horas extras) es la prestación efectiva de servicios que excede a la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aún cuando ésta sea menor a la jornada máxima legal de trabajo. Configurado este hecho surge inmediatamente la obligación de pago de una contraprestación por parte del empleador, que en mérito a porcentajes legales, calcula un monto dinerario adicional que debe ser abonado conjuntamente con la remuneración mensual de trabajador.

No obstante, mas allá de conceptualizaciones netamente obligacionales, debemos señalar que el derecho a esta contraprestación tiene un trasfondo constitucional, si tenemos en cuenta que el artículo 23º de la Constitución Política del Perú señala que “[n]adie está obligado a prestar trabajo sin retribución (…)”. Esta norma marca el mandato constitucional de que todo trabajo realizado debe ser remunerado. Por ello, el efecto directo del trabajo en sobretiempo es la generación de una obligación dineraria, y no la compensación con horas de descanso.

Nuestra opinión es que la compensación por horas de descanso, como efecto directo del trabajo en sobretiempo, lesiona la Constitución si se plantea como una regla general o se antepone al pago dinerario por este trabajo en exceso. Solo el trabajador puede disponer libremente de optar por la compensación, pero nunca ser impuesta por la Ley o mandato unilateral del empleador.

En esa línea, nuestra postura siempre ha sido que las leyes de presupuesto de la República afectan el derecho a la remuneración de los trabajadores públicos al prohibir el pago de horas extras o imponer la compensación de horas, aduciendo medidas de austeridad. Esta misma postura tiene la Corte Suprema, así podemos citar la Casación N° 623-2003-Piura, donde la Corte hace caso omiso a las prohibiciones presupuestarias, y concede el pago de horas extras a un trabajador público, bajo el argumento de que existencia de normas de austeridad no supone que el trabajo en sobretiempo no deba ser pagado, ya que por mandato constitucional nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, y un razonamiento diverso implicaría la presencia de un ejercicio abusivo del Derecho.

Precisamente, en relación a este espinoso tema, es que nuestros Jueces Supremos se han pronunciado en el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral 2012, estableciendo los siguientes preceptos:

• “Las limitaciones presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo. Si la relación laboral se  encontrara   vigente y  el trabajador   lo  acepta, procede  la compensación como  una alternativa al reconocimiento económico del sobretiempo”.

• “Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con periodos de descanso  sustitutorio. Sin embargo, para  ello, tal como en el Sector Privado,  es necesaria  la aceptación del trabajador y la manifestación de conformidad consignada en  un acuerdo (convenio)”.

En esencia, lo que hacen estas reglas es reafirmar que el pago dinerario por el trabajo en sobretiempo es la regla general, mientras que la compensación solo puede ser admitida en el marco de un acuerdo entre las partes (convenios). Esto no lleva a colegir, que también los trabajadores del Decreto Legislativo Nº 1057 tienen derecho al pago dinerario, y que la parte final del  artículo 6° del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM debe ser inaplicado, pues la Suprema no hace distingos entre los regímenes establecidos. Es decir, los trabajadores CAS tienen derecho al pago dinerario por horas extras, y no solo a la compensación por horas de descanso, como dice la norma.

En suma, estos preceptos coadyuvan a entender que el Estado como empleador, debe tener las mismas reglas de juego que los privados, y no se deben crear excepciones “convenidas” cuando se trata de derechos y beneficios laborales de los servidores públicos. Así, en este caso, la regla es simple, los trabajadores del Sector Público tiene derecho al pago de las horas extras, y la compensación por horas de descanso es una opción que sólo va ser posible en marco de un acuerdo con la Entidad, no puede ser impuesta.

Muchos dirán que esta norma puede afectar el presupuesto asignado a las Entidades Públicas, nosotros creemos que no. Estos acuerdos lo que deben favorecer es la contratación de personal de Dirección idóneo que tenga la capacidad de dirigir al personal a su cargo a fin de lograr, dentro de la jornada ordinaria, las metas señaladas por la entidad. Resulta abusivo trasladar al trabajador el costo de la ineficiencia del Estado respecto del manejo de los recursos humanos con los que cuenta.

MI ENTREVISTA EN RPP SOBRE LA ELIMINACIÓN DEL CAS

Luego que el Congreso aprobará la derogatoria progresiva del Decreto Legislativo 1057, Régimen especial de Contrato de Administración de Servicios (CAS), con el cual se brindará derechos laborales a los más de 180 mil trabajadores que laboran en esa modalidad, el abogado laboralista Gustavo Quispe sostuvo que la derogación de este régimen beneficiará de alguna manera a los trabajadores públicos.
“Esta norma es importante porque favorece mucho más a los trabajadores. Por ejemplo, se les reconocerá el derecho al aguinaldo, así como se ampliará sus vacaciones”, manifestó en diálogo a RPP Noticias.
Sin embargo, dejó en claro que la supresión gradual del CAS significa, realmente, la mantención del régimen, dado que simplemente agrega y reconoce derechos laborales existentes y atenúa injusticias del régimen como la desigualdad de remuneraciones.
La normativa regirá desde el 2013, donde miles de trabajadores de este régimen laboral pasarán por una previa evaluación, así como contarán con vacaciones, CTS, dos gratificaciones, entre otros.

(Tomado de Radio Programas del Perú)

MI NUEVO LIBRO: RÉGIMEN LABORAL DE LOS TRABAJADORES PÚBLICOS

Amigos acaba de salir al mercado, bajo el sello de la Casa Editorial Gaceta Jurídica,  mi nuevo libro "Régimen Laboral de los Trabajadores Públicos", que viene a ser un manual donde trato los principales derechos de los trabajadores del Régimen Laboral del Decreto Legislativo Nº 276 y de los trabajadores de todavia existente Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS).

FELIZ 28...!!!!! MODIFICAN EL REGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (CAS) ¿DEBEMOS DECIR: GRACIAS COMPAÑERO ALAN?

El presente posteo lo hago sobre la marcha en mi oficina, pues El Peruano llego tardísimo hoy, y francamente no preveía tamaña sorpresa a vísperas de 28 de julio, pues mediante el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM, publicado el día de hoy, se ha modificado y agregado varios artículos al Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, el reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057.

Leo la norma y avizoro varios escenarios que se pueden dar respecto a lo regulado, y me permite ser muy suspicaz, pues que se promulgue una norma que modifique un tema tan delicado como es la contratación laboral temporal de los trabajadores del Estado a portas de que entre un nuevo gobierno, me hace pensar que tal vez exista algún afán de a asegurar la permanencia por un tiempo más de los “compañeros” en el sector público. Pero en fin no seré mal pensado, y pasaremos a exponer cuales son los puntos más resaltantes del decretos supremo antes referido.

1.- La definición y naturaleza jurídica del contrato administrativo de servicios (CAS)

Atendiendo las sentencias de TC, se ha establecido que el CAS es un contrato de trabajo que se rige por su normativa, pero adicionalmente por la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público; la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y las demás normas de carácter general que regulen el Servicio Civil. Lo que supone una ampliación de los derechos y deberes del trabajador CAS, si leemos, por ejemplo, los artículos 15 y 16 de la ley Nº 28175.

Asimismo, reitera que no le son aplicables las disposiciones específicas del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, ni las del régimen laboral de la actividad privada u otras normas que regulen carreras administrativas especiales.

2.- Mecanismo de prorroga automática del CAS

La norma establece que cada prorroga debe hacerse por escrito y no puede exceder el año fiscal. Sin embargo, reconoce la posibilidad de la prorroga tacita y automática, si vencido el CAS, la entidad no comunica dentro de cinco (5) dias hábiles anteriores al vencimiento, la no renovación. El plazo de la renovación tacita será por plazo similar al que tenía el CAS fenecido.

3.- Se restringe el ius variandi de la entidad

La entidad puede modificar la prestación del servicio del trabajador CAS, sin embargo, salvo expresa disposición legal en contrario, no podrá modificar:

a) El lugar de prestación del servicio originalmente pactada, la provincia y la entidad en la que se presta el servicio

b) El plazo original del contrato

c) La función o cargo o monto de la retribución originalmente pactada

4.- Mayores beneficios en el descanso vacacional

La norma reconoce el derecho del trabajador de fraccionar su periodo vacacional, que no podrá ser menor de siete (7) días; es decir, se podrán gozar las vacaciones el periodos de 7 y 8 días si el trabajador lo solicita. El fraccionamiento es un derecho del trabajador no una potestad de la entidad.

Asimismo, se establece que los trabajadores CAS no pierden el derecho al descanso vacacional por los periodos vencidos, que se acumulan. Así, el trabajador CAS se retira de la entidad sin haber gozado sus vacaciones tiene derecho a recibir el monto de la remuneración vacacional acumulada y no gozado por cada año de servicios cumplido.

5.- El derecho al pago de la compensación por vacaciones truncas

Si el contrato se extingue antes del cumplimiento del año de servicios, con el que se alcanza el derecho a descanso físico, el trabajador tiene derecho a una compensación a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hubiera laborado, siempre que a la fecha de cese, el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpida en la entidad.

El cálculo de la compensación se hace en base al cincuenta por cien (50%) de la retribución que el contratado percibía al momento del cese.

6.- Modificaciones en el despido del CAS

Respecto al despido legal del CAS, a la causal del incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato, se ha agregado el incumplimiento de las obligaciones normativas aplicables al servicio, función o cargo; ósea, el incumplimiento de obligaciones establecidas en las leyes que por razón del cargo el trabajador CAS debía conocer y cumplir.

Respecto al procedimiento de despido, se exige que la carta de imputación de incumplimientos o labor deficiente se encuentre debidamente sustentada y fundamentada. Asimismo, la decisión de cese del trabajador CAS debe ser comunicada por escrito, en un plazo no mayor de 10 dias hábiles.

Respecto al pago de la indemnización por despido arbitrario del trabajador CAS, se ha precisado que el pago debe ser efectuado al momento en que se produce el despido del trabajador CAS.

7.- Permisos de lactancia y paternidad

La norma reconoce expresamente los permisos de la hora de lactancia y la licencia de paternidad, bajo lo regulado por las leyes Nº 27240 y Nº 29409, respectivamente.

8.- El derecho a las licencias

Se reconoce el derecho a la licencia con goce de haber, cuando corresponda conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1025, Decreto Legislativo que aprueba normas de capacitación y rendimiento para el sector público.

A la licencia para hacer uso del descanso físico semanal, anual y del compensatorio por horas laboradas en sobretiempo.

Asimismo, el trabajador CAS tendrá licencia por fallecimiento de cónyuge, concubina, padres, hijos o hermanos hasta por tres (3) días pudiendo extenderse hasta (3) tres días más cuando el deceso se produce en provincia diferente a donde labora el trabajador.

9.- Régimen disciplinario de los CAS

La normas ha establecido que cada entidad debe regular los aspectos disciplinarios del régimen del CAS, para lo cual cada entidad deberá adecuar los instrumentos internos de sanciones disciplinarias, en concordancia con las reglas y/o lineamientos elaborados por la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR, los mismos que serán aprobados dentro de los 30 días de publicado el Decreto Supremo bajo comentario.

Contra los actos en materia disciplinaria emitidos respecto de trabajadores bajo este régimen, procede la interposición de recurso de apelación, cuyo conocimiento y resolución en última instancia administrativa corresponde al Tribunal del Servicio Civil.

10.-Los derechos colectivos a los trabajadores CAS

Se reconoce el derecho a los trabajadores CAS a constituir organizaciones sindicales, afiliarse a ellas, redactar sus estatutos, elegir libremente sus representantes, y organizar su administración y actividades; con excepción de trabajadores con poder de decisión, ni los que desempeñan cargos de confianza o de dirección.

Pero también se ha dado el derecho de opción a los trabajadores CAS de afiliarse a las organizaciones sindicales de servidores públicos existentes en la entidad a la que prestan servicios, estén éstas sujetas a las normas del régimen laboral de la actividad privada o del régimen laboral del sector público, según corresponda.

Los sindicatos de los trabajadores CAS se regirán por la Ley Nº 27556 - Ley que crea el registro de organizaciones sindicales de servidores públicos, su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-2004-TR y por la normativa que resulte aplicable según corresponda al régimen laboral ordinario de la entidad empleadora.

Para que estas organizaciones sindicales se constituyan y subsistan deben afiliar, al menos, a 20 trabajadores de la respectiva entidad.

El ejercicio de los derechos colectivos se sujeta a los límites impuestos por normas imperativas, entre las que se encuentran, cuando corresponda, las presupuestales, que deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado.

11.- El derecho a huelga a los trabajadores CAS

El derecho colectivo de huelga de los trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, se ejerce conforme a lo establecido en el artículo 86 del Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, y sus normas complementarias, en lo que sea aplicable.

12.- Competencia del Tribunal del Servicio Civil

Los conflictos derivados de la prestación de los servicios del trabajador CAS son resueltos por la Oficina de Recursos Humanos de cada entidad o la que haga sus veces.

Contra la resolución emitida por dicho órgano cabe interponer recurso de apelación, cuya resolución corresponde al Tribunal del Servicio Civil, cuando se trate de materias de su competencia, o, en caso contrario, al superior jerárquico del órgano emisor del acto impugnado.

Agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo.

EL DESPIDO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS)

Este artículo fue publicado en la revista “Soluciones Laborales” del mes de noviembre del año pasado, y resume mi percepción del despido en el caso de los CAS, espero puedan revisarlo y me señalen su punto de vista.

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LA RENOVACIÓN TÁCITA DE LOS CAS VENCIDOS ¿OTRA NUEVA DISTORSIÓN?

Luego de promulgado el Decreto Legislativo Nº 1057, las entidades públicas tuvieron el deber de contratar a todo el personal SNP y nuevos trabajadores bajo este régimen. Si bien esto ameritó una serie de problemas debido a los defectos y vacíos de la deficiente regulación del CAS; surgió en el seno de las entidades una “omisión” que podía beneficiar a los trabajadores.

Como conocemos, los CAS son temporales y fenecen una vez que vence su plazo de duración, eso en teoría, y que si un trabajador del Recas continuaba laborando en la entidad a pesar de que su CAS venció, supondría una desnaturalización de la relación, lo que debería traer como efecto de que el trabajador permanezca a plazo indeterminado en la entidad, pero adscritos al Decreto Legislativo Nº 276 o Decreto Legislativo Nº 728, tal como ocurre con una desnaturalización de los contratos modales en el régimen de la actividad privada.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido para estos casos, un criterio muy particular. En la STC Nº 03505-2010-PA, a la que llamaremos el caso Sernaqué Guisbert, ha establecido que en el CAS existe una renovación tácita si luego de vencido el plazo el trabajador continúa laborando en la entidad. En el caso materia de análisis, la demandante mantuvo una relación laboral a plazo determinado, que debió culminar al vencerse el plazo contenido en el último contrato administrativo de servicios suscrito por las partes, esto es, el 30 de junio de 2009. Sin embargo, ello no habría sucedido, por cuanto la demandante estuvo laborando después de la fecha de vencimiento del plazo de su último contrato administrativo de servicios, por el plazo de dos días.

Al respecto, el Tribunal señala que los efectos de trabajar después de la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios no se encuentran previstos en el Decreto Legislativo Nº 1057 ni en el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, es decir, que se está ante una laguna normativa que debe ser completada por las reglas del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios.

En ese contexto, es que el Tribunal “considera que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM prescribe que la duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”.

Los efectos de este fallo son confusos porque aparentemente no existe en el CAS, el supuesto de desnaturalización de la relación laboral. Al ser el Recas un régimen especial diverso a los regimenes del Decreto Legislativo Nº 728 o el Decreto Legislativo Nº 276, no podríamos asimilar la relación laboral que persista luego del vencimiento a ninguno de los mismos, y esa exclusión traería como efecto de que pueda seguir existiendo el vínculo y este necesariamente sería temporal, pero además se generaría el derecho potestativo de la entidad de poder desvincular al trabajador en cualquier momento, una potestad que en el régimen laboral privado está vetada y la conocemos como despido arbitrario.

Este punto de vista es cuestionable en todo sentido, pero siendo honestos guarda coherencia con lo señalado en la tendencia jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional respecto del CAS. Aunque surge un nuevo dilema pues en estos casos indirectamente se les estaría negando a estos trabajadores el derecho a la estabilidad laboral relativa, pues el hecho de que se sobreentienda que opera la renovación tacita de los contratos CAS supondría que la entidad tenga el derecho potestativo de cesarlos en cualquier momento, una situación que consideramos no contribuye en absoluto a la creación de un autentico servicio civil.

No exageramos cuando afirmamos que un razonamiento de este tipo, sin límites claros en su aplicación va a conllevar a que dentro de los trabajadores CAS exista una “suerte de estado del miedo”, pues si sus contratos están vencidos y han sido renovados tácitamente, podrán ser cesados en cualquier momento, bastando solo una comunicación formal del titular de la entidad señalando que su contrato ha finalizado, y este cese intempestivo no configuraría un despido arbitrario, porque la vocación del CAS es que sea temporal. Ni tampoco podemos asimilar la relación en otro régimen porque la jurisprudencia del Tribunal ha establecido que estos tres regímenes son diferenciados.

Solo hubiera procedido la desnaturalización del CAS si esta hubiera sido una modalidad de contratación de algunos de estos regímenes (Decreto Legislativo Nº 728 o el Decreto Legislativo Nº 276), pero dada su naturaleza diversa esta no es posible en el contexto planteado por el TC.

LA SANTIFICACIÓN DEL TRABAJO PRECARIO EN EL REGIMEN LABORAL DEL CAS Y EL DESPIDO ARBITRARIO (El Caso Roy Leal)

Hasta antes de la sentencia Nº 0002-2010-PI/TC, los trabajadores del RECAS que habían iniciado su vinculo siendo SNP`s tenian la esperanzas de que podían lograr la permanencia en las entidades amparados en que sus relaciones ya estaban desnaturalizadas cuando firmaron los CAS. Estamos hablando de servidores que tienen en el Estado más de cinco años, donde difícil en estos casos podíamos hablar de servidores en puestos temporales pues en la realidad estamos ante personas cuya relación era permanente.

Con la emisión de la sentencia señalada y la declaración de laboralidad del CAS, pensábamos que podríamos aplicar toda la jurisprudencia que reconocía efectos restitutorios ante el despido arbitrario. Es más ya estábamos empezando a plantear una estrategia en este sentido, pues los Casos Telefónica, Baylon, Huasco, entre otros; nos ofrecían la “garantía” de que el Tribunal fallaría en ese sentido: reposición a los trabajadores del recas despedidos arbitrariamente.

Los mismos que consideramos lo pensaba el señor Roy Marden Leal Maytahuari, un servidor que ingreso a laborar a Cofopri, el desde el 1 de agosto de 2001, colegimos que como SNP, y fue cesado en su cargo el 1 de octubre de 2008 bajo la modalidad de CAS, y que vía amparo pedía su reposición.

En ese sentido, observamos que el trabajador tuvo un largo periodo de siete años como SNP, es decir, de que si hubiera demandado en esas épocas es casi seguro que hubiera logrado su reposición el puesto de trabajo, conforme lo señalado por  la jurisprudencia. Pero al firmar el CAS el panorama si hizo sombrío pues no podíamos aplicar la primacía de la realidad en estos casos; por lo que solo una interpretación en el sentido de que este trabajador ya tenía una relación desnaturalizada al momento en que firmó el CAS podía salvarlo de no lograr la reposición.

En sentido, más allá de la furibunda crítica que hicimos a la STC Nº 0002-2010-PI/TC en otras publicaciones, nuestra perspectiva era aplicar la jurisprudencia constitucional del TC para, al menos, obtener una tutela efectiva de los trabajadores del RECAS frente al despido arbitrario.

Pero esta 12 octubre del 2010, el Tribunal ha terminado de santificar la precariedad de los trabajadores del RECAS, a todo nivel, no salvándose ni incluso los trabajadores del RECAS que anteriormente laboraron como SNP.

 Los trabajadores del RECAS deberán recordar siempre la STC Nº 03818-2009-PA/TC y al caso “Roy Leal” como aquel que les quito la estabilidad laboral incluso dentro del periodo de duración del contrato.

Pero antes de señalar los postulados de la misma, daremos unos breves alcances del despido arbitrario en el RECAS.

El despido arbitrario en el RECAS supone la ruptura del vínculo laboral por parte de la entidad sin expresar causa alguna por tal hecho o no cumplir con el procedimiento.

En este sentido, se considera que es arbitrario:

a) El despido del trabajador del RECAS en que no se expresa la causa o sustentándolo en causal no demostrable en juicio.  En el caso del RECAS, estamos hablando que el despido no se ampare o se prueben las siguientes causas:

i) Incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato, en este caso, las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento se cataloga como causa de despido, deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”. 

En esa línea, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas muchas de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patológica (incumplimiento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsistencia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral. 

En ese sentido, dado que el despido es la sanción mas grave, consideramos que no cualquier incumplimiento que puede dar fin al CAS, sino debe ser un incumplimiento que haga irrazonable la relación laboral, pues frente a incumplimientos menores se deberá aplicar sanciones menores como la amonestación.

ii) Deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores. No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores.

El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador. 

Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que la entidad haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador. El tiempo es un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente.

b) Que habiendo el trabajador realmente incurrido en causa justa de despido, no se siguió el procedimiento previsto en la ley. La legalidad del cese dependerá de que se siga el procedimiento regulado en la normativa del RECAS: i) Imputar al trabajador el incumplimiento mediante una notificación; ii) el trabajador tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar sus descargos; ii) Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado. Este cese es arbitrario en tanto se violó su derecho a defenderse de los cargos que se le imputaban; igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputándole al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser ratificados en la vía judicial.

En ambos casos, la ley ha previsto, como forma de resarcimiento por tal hecho, que el trabajador del RECAS tenga el derecho al pago de una indemnización equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses; monto que deberá ser fijado por el juez.

Luego de la STC Nº 00002-2010-PI/TC, la gran interrogante era si el despido del trabajador del RECAS tenia o no efecto restitutorios como sucede en la mayoría de los casos de despido planteados ante el órgano de control constitucional.

Al respecto debemos señalar, que la STC Nº 03818-2009-PA/TC ha fijado una controversial postura, negando los efectos restitutorios al despido arbitrario en el caso del RECAS. “La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. (…) Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”.

Asimismo, el Tribunal precisa que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:

“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

Al respecto, debemos señalar que la postura del Tribunal en este caso resulta lógica, de cara a la esencia temporal del CAS, pero la duda al respecto persiste respecto de los casos en que los trabajadores del RECAS tienen mas de tres años en un puesto de trabajo como ocurre en el caso planteado en la sentencia, era un trabajador en el mismo puesto desde el 2001 hasta el 2008. En estos también cabe razonar de la misma manera, el hecho de estar varios ocupando el mismo puesto no rompe el carácter temporal del CAS, y lo desnaturaliza. ¿Por qué no razonar de la misma forma que en los casos de desnaturalización de la contratación modal del sector privado donde el tiempo la convierte en una a plazo indeterminado? ¿Por qué negarle la tutela a trabajadores que llevan en el Estado más de 10 años bajo SNP y CAS? 

Observamos, nuevamente, que el Tribunal está avalando la distorsión santificada con la STC Nº 0002-2010-PI/TC; cerrando el camino para la reposición de los trabajadores del RECAS. Además con el agravante de que en el caso planteado por la STC Nº 03818-2009-PA/TC, el trabajador se inició como SNP y luego fue contratado como CAS. Esto quiere decir, que los trabajadores que creían que su condición inicial de SNP  les daba opción a poder ganar un proceso de reposición, quedaría descartada; pues implícitamente el TC ha asumido que la condición jurídica del trabajador se regirá por su último contrato; vale decir, será un trabajador del RECAS.

Solo basta señalar que esta última sentencia termina por precarizar el trabajo en el Estado, pues avala una conducta que si hubiera sido cometida por los privados hubiera merecido un criterio diverso.

En esa línea, y seguramente con el cambio de régimen de gobierno —gane quien gane— veremos tal vez un cese masivo de los trabajadores del RECAS, y los que creían que su condición anterior de SNP, los podía salvar permítame afirmar que el Caso “Roy Leal” simplemente les cerro la puerta, y ahora solo les queda empezar a ver opciones laborales en el sector privado que nos parece, a pesar de que muchas veces no tiene buenos sueldos, ahora genera mas estabilidad que el régimen público, donde no prima para contratar, muchas veces, la eficiencia sino la afiliación partidaria, sea el matiz ideológico que sea.

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El CAS ES UN CONTRATO DE TRABAJO ¿QUÉ BUENA NOTICIA?

Mediante la STC Nº 0002-2010-PI, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo, más allá de la nomenclatura usada por el legislador.

La sentencia señala que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) constituye un tercer régimen distinto de los establecidos por el D. Leg. 728 y el 276, que se rige por sus propias normas y, por tanto, es constitucional.

Respecto de los beneficios sociales, no les corresponde el goce de aquellos establecidos por los regimenes del D. Leg. 728 y 276 pues “su acceso y goce están determinados en la legislación ordinaria pertinente”, y en tal sentido sólo corresponde percibir los establecidos por el D. Leg Nº 1057. Asimismo, el Tribunal ha dispuesto que corresponde al Estado, en un plazo de 30 días, legislar respecto de los derechos colectivos de los trabajadores sujetos al CAS.

Esta sentencia ha señalado algunas ideas que veníamos postulando en un artículo que publicáramos en la Revista Soluciones Laborales Nº 28 de Abril de 2010 (Año 3, Gaceta Jurídica, p. 123-127), donde en merito de lo señalado por las Cortes Superiores, afirmamos que el CAS era un contrato de trabajo per se, y que era impensable quitarle esta naturaleza tan solo por un capricho del legislador, y que mas allá de la versión oficial, fue creado con “el fin último de (…) frenar los reclamos laborales presentes y futuros de los prestadores bajo la modalidad de SNP; estableciéndose un régimen de carácter administrativo exclusivo y excluyente que implicaba un retroceso del Derecho Laboral Público a una visión unilateralista. Esto es, a un reconocimiento de la capacidad absoluta y exclusiva del Estado para la constitución, regulación y establecimiento de los contenidos de la relación laboral”.

En aquella oportunidad vislumbramos que el CAS, como modalidad laboral y temporal del Estado, era una alternativa frente a los límites presupuestarios del Estado, pues fenece indefectiblemente con el presupuesto del año correspondiente. Pero el Tribunal va más allá y lo catapulta a la categoría de un régimen laboral especial de contratación estatal —distinto de los establecidos por el D. Leg. 728 y el 276—, cuando afirma que “al tomar en cuenta cómo regulan estos sistemas el acceso a la carrera pública –independientemente del régimen laboral aplicable– y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo N.º 1057, se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratación laboral independiente”.

En esa línea, el Tribunal excluye a los CAS, de la aplicación de los regimenes del D. Leg. 728 y el 276, respecto a los beneficios sociales, señalando que “su acceso y goce están determinados en la legislación ordinaria pertinente”, y en tal sentido sólo corresponde percibir los establecidos por el D. Leg Nº 1057. Esto resulta contraproducente pues existen en las relaciones laborales del Sector público una real desigualdad respecto al tratamiento de los beneficios; para muestra un ejemplo, en relación a la gratificación de julio, un profesional en una entidad pública dependiendo del régimen laboral recibiría montos distintos:

Trabajador del régimen del D. Leg. 276……………300 nuevos soles

Trabajador del régimen del D. Leg. 728……………Una remuneración

Trabajador del régimen del D. Leg. 1057…………   Ninguna

Como apreciamos, esta diferenciación es discriminatoria y requería un pronunciamiento del Tribunal, y no usar el camino fácil de señalar que estos deben ser resueltos por el legislador, cuando a todas luces hay vulneración del Derecho a la Igualdad. Esto nos lleva a optar entre dos caminos: esperar que las normas presupuestarias reconozcan, al menos, a favor de los trabajadores CAS, los aguinaldos por fiestas patrias y navidad, y el bono por escolaridad; o en su defecto, será tarea de los sindicatos de trabajadores estatales “pelear en las calles” mayores derechos laborales a favor de los CAS. En suma, esta aseveración poco feliz del Tribunal no resuelve la condición precaria del trabajador CAS, sino que la santifica y legitima una distorsión que va generar muchos mas desbarajustes, de los que quiere solucionar.

El Tribunal ha reconocido que los CAS tienen derechos sindicales y ha ordenado que el Estado deba regularlos, esta afirmación es correcta; pero consideramos que será letra muerta. Esto debido al carácter temporal del CAS (un año) ¿Díganme que trabajador CAS va ejercer actividad sindical si sabe que su contrato termina al final del año? ¿Ustedes creen que la entidad va renovar a un CAS que ha activado en un sindicato? Al igual de lo que ocurre en el sector privado, consideramos que la temporalidad del CAS hace inviable en ejercicio de los Derechos Colectivos pues siempre estará la espada de Damocles de la “no renovación” en contra de lo trabajadores sindicalizados.

Aunque, el hecho de reconocerle la categoría de contrato de trabajo lo que si favorece es que se apliquen los principios laborales y podamos utilizar los parámetros constitucionales para la interpretación y aplicación del D. Leg. Nº 1057 y su reglamento. Siendo la gran pregunta en estos casos: ¿Los CAS tendrán derecho a la reposición en el caso de despido arbitrario? ¿Si lo reponen en que lugares serian repuestos si la provisión presupuestaria para el cargo ya no existe? Estas y muchas más interrogantes son las que se plantean con esta sentencia, que lejos de ordenar todos los problemas generados por el CAS, en mi opinión, los agrava mas, porque deja varias aristas sueltas respecto de su aplicación.

En suma, este reconocimiento como un régimen laboral respecto de CAS nos parece una victoria pírrica pues esta “laborización” solo legitima el abuso respecto de estos trabajadores, y no ha generado ese efecto que se buscaba: equiparar su condición de trabajadores (temporales) con la de los demás trabajadores estatales. El reconocimiento es importante pero consideramos insuficiente de cara a que no soluciona el problema principal del CAS: que no brinda un trabajo digno a los trabajadores circunscritos a este régimen.

LOS CONTRATADOS CAS DEBEN RENUNCIAR SI QUIEREN SER ALCALDES O REGIDORES

Antes que nada mil disculpas a mis lectores por tardarme en colgar un nuevo post, pero labores profesionales me impidieron dedicarme a este espacio virtual de consulta laboral que tanto quiero.

En esta oportunidad, tocando el tema de coyuntura electoral (Elecciones Municipales 2010), quiero exponer mi opinión respecto a las licencias en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (RECAS), en razón de que mi amigo candidato a la alcaldía del Distrito Limeño del Cono Este, me comentó que varios candidatos a regidores y alcaldes son actualmente personas contratadas bajo el RECAS. Ese sentido me consultaba si procedería que se les otorgue una licencia por 4 meses a fin de estos “CAS” puedan dedicarse de lleno a todo lo relacionado con la justa electoral.

Bueno, sobre el particular, en primer lugar, debe notarse que dentro del régimen laboral público existen varios supuestos de suspensión de la relación laboral; así tenemos, por ejemplo, las vacaciones, permisos, licencias o los descansos por incapacidad temporal o maternidad, todos estos supuestos regulados básicamente por el Decreto Legislativo Nº 276; los cuales pueden ser otorgados con o sin derecho a contraprestación.

En el caso específico de una licencia, esta es la autorización para no asistir al centro de trabajo uno o más días; es decir, es un supuesto de suspensión laboral por un lapso de tiempo prolongado que puede ser, por ejemplo, por motivos particulares hasta por noventa días. Por otro lado, los permisos son definidos como autorizaciones expresas que se conceden al servidor para ausentarse o no de su respectivo centro de trabajo, dentro de la jornada y horario laboral, durante algunas horas, a fin de atender asuntos de índole personal, particular, salud, fallecimiento, etc.

Ahora bien, como sabemos, el contrato administrativo de servicios (CAS) es un tipo contractual regido solo por normas de Derecho Público y que, por ende, confiere únicamente los beneficios que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 (sobre el régimen especial de contratación administrativa de servicios - Recas) y su reglamento (Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM), así como fija obligaciones conforme con estas normas. Por lo tanto, los supuestos de suspensión de la relación jurídica contractual son los estrictamente señalados en esta normativa especial.

Así, dentro de este régimen, se regulan también supuestos de suspensión de la relación de servicio, que son los siguientes:

a) Suspensión de la relación de servicio con contraprestación: incluye los supuestos regulados en el régimen contributivo de EsSalud y las disposiciones legales y reglamentarias vigentes (incapacidad temporal y maternidad); o por el ejercicio del derecho al descanso pre y posnatal de noventa (90) días; así como en los casos de causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.

b) Suspensión de la relación de servicio sin contraprestación: solo incluye a los permisos personales, y que además tienen la característica de ser excepcionales, por causas debidamente justificadas.

Como se puede apreciar, en el caso materia de consulta se solicitó una licencia para participar en el proceso electoral que se avecina. Ello se condice con el supuesto de suspensión del artículo 12.2 del Reglamento del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, referido a “los permisos”, que como señalamos son autorizaciones para ausentarse del centro durante algunas horas para atender asuntos de índole personal, y que no suponen la suspensión de la relación de servicio por lapso de tiempo prolongado (por cuatro meses). En tal sentido, no procedería la suspensión en este caso.

En suma, a nuestro parecer, los candidatos que postulan como candidatos a regidores o alcaldes, y estén contratados mediante el RECAS, este debe presentar su renuncia al cargo, pues no hay ninguna norma que sustenta las licencias en el régimen especial de contratación administrativa de servicios. Debo añadir que esta postura tal vez sea impopular, y merezca la critica de ustedes, pero es la correcta legalmente hablando en base a la interpretación de los artículos 12 y 13 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.

¿Y SI EL CAS FUERA UN CONTRATO DE TRABAJO?

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 2009-0097, la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba (San Martín) se pronunció respecto al pedido de reposición de una persona contratada mediante un contrato administrativo de servicios (CAS), amparándose lo demandado. Los términos de la sentencia fueron los siguientes: “para establecer la configuración de una típica relación de trabajo no podría, por imperio del bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, coincidirse con la tesis esbozada por la apelante(1) sin afectar la dignidad del trabajador demandante y que en específico se ve resguardada por la cláusula de salvaguarda que consagra que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, entre ellos aquel que impide su despido salvo por la existencia de causa justa, aun cuando formalmente se haya sometido su contratación a un régimen legal ajeno y distinto al laboral, pues si bien el artículo 62 de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo, inciso 14 que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público (…)[E]n desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. Límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; (…) bajo este contexto si el contrato independiente de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, por tanto, no existe razón que válidamente impida coincidir con lo razonado en la recurrida que luego de definir que la accionante se encontraba sujeta a un contrato de trabajo ha sancionado con su reposición la decisión de la accionada de despedirla del empleo sin que exista causa justa que la justifique”.

Así, en la sentencia comentada se llega a la importante conclusión de que a pesar de que el Decreto Legislativo Nº 1057 excluya al CAS del ámbito del Derecho Laboral, en mérito del bloque constitucional debe aplicarse el control difuso a un caso como el planteado y catalogarse como laboral a la relación jurídica emanadas del CAS; pasible por lo mismo de la protección constitucional contra el despido arbitrario. Esta es una conclusión determinante al ser una de las primeras sentencias que repone a un servidor adscrito al Recas(2).

Es de notar que el nuevo régimen sobre el CAS, dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1057, tiene como antecedente los denominados contratos de servicios no personales (SNP), modalidad contractual ajena a la normativa que regula la carrera administrativa y cuyo empleo se extendió en el Estado. Su aplicación se caracterizó porque nunca tuvo un marco legal que estableciese sus parámetros o definiese los criterios o condiciones para celebración. Bajo la modalidad de SNP se celebraban contratos que tenían como objeto la contratación de locaciones de servicios profesionales o técnicos en determinadas materias, de temática o labor especializadas; se trataba además de un contrato temporal, renovable sin límite alguno y con la posibilidad de concluir en cualquier momento por el Estado.

La modalidad de SNP fue perjudicial para el Estado, lo que se verifica de la sola revisión de las estadísticas de los procesos y demás reclamos legales sobre el particular, los que comúnmente eran perdidos por el Estado. Así, año a año este último debía incluir dentro del pliego presupuestario montos destinados a pagar los beneficios sociales de estos servidores, o reponerlos dentro del aparato estatal.

Por su parte, el CAS puede ser definido como un negocio jurídico de naturaleza administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma; vale decir, y como argumentó el demandante del caso analizado, se trata de una modalidad de contratación sui géneris, porque si bien regula una prestación subordinada de servicios, desconoce el carácter laboral de esta. Y si bien la “versión oficial” al promulgarse el Decreto Legislativo Nº 1057 sobre el CAS fue la concesión de mayores derechos a los servidores por SNP, regularizando su situación laboral; puede deducirse que la razón real de fondo fue crear un mecanismo que sustraiga a estas personas del régimen laboral y de la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

El CAS ha sido concebido legalmente como un contrato propio del Derecho Administrativo y privativo del Estado, a regirse por normas de Derecho Público y que confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento. En esa línea, no estaría sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.

En suma, estamos ante un contrato predominantemente de Derecho Público y con un régimen jurídico único y excluyente. Sin embargo, y como lo habíamos venido planteando implícitamente en la sección Sector Público de la revista peruana "Soluciones Laborales" editada por Gaceta Jurídica, debido a sus antecedentes (el contrato de locación - SNP) y siguiendo a Dromi(3), en nuestra opinión el CAS es un contrato más próximo al Derecho Civil que al Derecho Administrativo.

Precisamente por lo planteado, éramos partidarios de la postura de excluir al CAS del ámbito del Derecho Laboral, pues consideramos –siguiendo a Neves(4)– que el Estado tiene la facultad de excluir determinadas prestaciones de servicios fuera del ámbito del Derecho Laboral; y además porque es un tipo contractual sin características esenciales afines al contrato de trabajo, ya que su tratamiento había sido sustraído de este ámbito, manteniendo algunas semejanzas con el régimen laboral solo en relación con ciertos beneficios y en cuanto a la extinción de la relación jurídica emanada del negocio, la que, sin embargo, solo se rige por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1075 y su reglamento.

No obstante, nuestra postura debe cambiar a partir de la fecha en función de la tendencia jurisprudencial actual que se observa y que apunta a reconocer a los sujetos contratados por CAS la condición de trabajadores, lo que, como se dice en la sentencia, se deduce del bloque de constitucionalidad de los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, en estos casos deberá aplicarse el control difuso y declararse inconstitucional la exclusión que establece el Decreto Legislativo Nº 1057, por lo que el CAS debe ser entendido como un contrato laboral.

Ahora, asumir que el CAS es un contrato de trabajo, no implica per se la reposición del trabajador estatal en todos los casos. Al efecto, debe hacerse un símil con lo que ocurre en el Derecho Laboral Privado. En este régimen existen dos tipos de contratos: uno a plazo indeterminado y otro temporal. La diferencia básica entre ambos es que en el segundo la relación fenece una vez que finaliza el plazo de contratación; en estos casos, sería impensable que un trabajador pida reposición o se obligue al empleador a renovarle el contrato(5), pues la relación fenece con el cumplimiento del plazo. Aquí solo procede la reposición en los casos de despido arbitrario, cuando se cesa injustificadamente al agente antes del vencimiento del plazo.

En cuanto a la legalidad del CAS, es de notar que no existe impedimento legal alguno para que el Estado suscriba una modalidad de contratación temporal. De por sí, el artículo 38 de reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 reconoce modalidades de contratación temporal que no requieren necesariamente de concurso y que no generan derechos de ninguna clase de carrera administrativa. Pero ello es limitado para las siguientes actividades: a) trabajos para obra o actividad determinada; b) labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o, c) labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.

Fuera de estas actividades, y antes de la entrada en vigencia del régimen del CAS, era imposible contratar a trabajadores de forma temporal en el Sector Público, los que necesariamente debían ingresar a la carrera. Ello era un inconveniente si tenemos en cuenta que los pliegos presupuestarios para el pago de estos servidores son por lo general temporales, y pensar en un ingreso a la carrera administrativa implicaba en muchos casos una afectación al correcto manejo presupuestario de una entidad estatal. En ese sentido, el CAS como modalidad laboral y temporal del Estado es una alternativa frente a los límites presupuestarios del Estado, pues fenece indefectiblemente con el presupuesto del año correspondiente. Asimismo, dada su naturaleza temporal no generaría derecho de reposición para el trabajador si luego de fenecido el plazo no se renueva el contrato al servidor. Procedería la reposición solo en caso de despido arbitrario; vale decir, en el supuesto del artículo 13.3 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057.

De otro lado, así como en el Derecho Laboral Privado se admite la creación de regímenes especiales con menos derechos laborales para sus agentes respecto de los trabajadores comunes, como es el caso de la mype, en el que prácticamente todos los beneficios sociales se cuantifican a la mitad o simplemente no les corresponden, como es el caso de la asignación familiar; de igual modo puede existir un régimen especial de contratación laboral estatal con menos derechos laborales reconocidos que a los demás servidores. Así, solo le corresponden a los agentes sujetos a un CAS los derechos laborales señalados en su norma rectora; vale decir, tienen derecho a un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana, descanso semanal, descanso vacacional de quince días calendario continuos, la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud y pensionario.

En resumen, respecto del CAS el juez no debe razonar como lo hacía respecto de los SNP, que eran contratos de locación civil y teniéndose que evaluar la desnaturalización o no de la relación laboral, sino que debe hacerlo en perspectiva de que se trata de un régimen laboral especial del Estado. Así, dentro del análisis de las pretensiones por beneficios sociales deberá verificarse si el empleador ha incumplido con satisfacer los derechos establecidos en la normativa vigente; y respecto de las pretensiones por despido arbitrario deberá verificarse si hubo un cese intempestivo antes del vencimiento del plazo contractual.

Por lo señalado, si bien convenimos conque se considere al CAS como un contrato de trabajo, no estamos de acuerdo con la reposición ordenada por tribunal, pues el cese no se produjo por un despido arbitrario sino por la finalización del plazo del contrato. El tribunal debió declarar infundada la demanda porque no hubo un cese intempestivo antes que venza el plazo del CAS.

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(1) La apelante dijo “que el demandante le ha prestado servicios subordinados sujetos a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento que consagra una modalidad contractual sui géneris que desconoce el carácter laboral de sus labores por lo que se encuentra fuera del ámbito del Decreto Legislativo N° 276 y del Régimen Laboral Privado con lo que resultaba perfectamente posible que su contrato concluya el 30 de abril del 2009”.

(2) Existen sentencias anteriores que repusieron a servidores adscritos al Recas pero cuyas relaciones provenían originalmente de contratos de SNP, como es el caso de la sentencia Nº 055-2009-SEC, publicada en El Peruano del 30/01/2010 (p. 26552). En este caso, el CAS junto con el contrato de SNP fueron tomados como medios probatorios indiciarios de la relación laboral. La sentencia ahora en comento, en cambio, es la primera que aborda lo que sería un CAS “puro”, esto es, en el que la relación jurídica nació estrictamente de un CAS, sin antecedentes en otros contratos.

(3) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,

p. 455.

(4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2007, p. 42 y ss.

(5) Salvo casos excepcionales, como el analizado en el siguiente comentario.