La vacancia de un alcalde que se le reservo el fallo condenatorio en un proceso penal

Un regidor amigo mío me comenta que el alcalde de su municipalidad  fue procesado y condenado por el delito de difamación; y el juez de la causa dispuso la reserva del fallo condenatorio. En ese sentido, me  consulto si la resolución expedida por el juez en este caso puede ser utilizada para solicitar la vacancia de dicha autoridad edil, dado que el juez penal resolvió que dicho funcionario si cometió el delito de difamación.

Sobre el particular, debemos señalar que el artículo 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº Ley Nº 27972, establece los supuestos en los cuales el cargo de alcalde o regidor puede ser declarado vacante por el concejo municipal, entre los cuales tenemos el hecho de que el alcalde sea  tenga una condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad.

Con relación a lo anterior, consideramos que el hecho de que se establezca la exigencia de una condena judicial por delito doloso con pena privativa de la libertad como un requisito para la vacancia tiene relación con la finalidad de los supuestos de vacancia, la cual es garantizar que quien ocupa el cargo de alcalde pueda cumplir con sus funciones de forma normal.

Igualmente, cuando se produce la reserva de fallo condenatorio implica que el juez emite la parte considerativa pero se abstiene de emitir la parte resolutiva, imponiéndole al procesado ciertas actuaciones o reglas de conducta (prohibición de frecuentar determinados lugares o de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez, obligación de comparecer mensual y personalmente al juzgado para informar y justificar sus actividades, reparar los daños ocasionados por el delito –salvo si demuestra estar imposibilitado de hacerlo–, que no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la  realización de otro delito, y otras reglas de conducta que se estimen convenientes siempre que no atenten contra la dignidad del procesado), inscribiendo dicho fallo en un registro especial.

Bajo ese contexto, observamos que una resolución que dispone la reserva del fallo produce, efectivamente, una declaración de responsabilidad del imputado, mas no impone una condena en el proceso penal, ya que una vez cumplido con el régimen de prueba impuesto en estos casos se considerara el juzgamiento como no efectuado. Así, si el procesado cumple con las obligaciones que el juez le ha impuesto, da como resultado la cancelación del registro, lo cual no implica en sí misma una absolución, pero surte efectos similares. De esa forma, dicha medida se produce en el ámbito penal con relación a condiciones específicas del proceso, no configurando una condena.

Por tanto, dado que el supuesto para la vacancia, en estos casos, exige necesariamente una condena judicial por delito doloso con pena privativa de la libertad, y la reserva de fallo condenatorio implica precisamente la carencia de una condena. En el caso materia de consulta tuve que decirle que no procedería la vacancia del burgomaestre procesado porque no existe una condena.

La “renuncia” en el CAS: La extinción unilateral del contrato administrativo de servicios por parte del contratado

Un amigo mío que presta servicios para el área contable de una entidad pública me comenta que su contrato administrativo de servicios (CAS) vence todavía el 31 de diciembre del presente año, pero acaba de recibir una interesante oferta de una conocida consultora privada para que ocupe la jefatura del área de tributación. En la medida que su intención es aceptar la oferta, me consulto cuál es el procedimiento para extinguir su vínculo contractual con la entidad pública.

Al respecto, debe señalar que en el régimen laboral público la extinción de las relaciones laborales por decisión del servidor se produce mediante la renuncia y, al igual que en el régimen privado, estamos ante un acto de libre voluntad del trabajador. Sobre este último punto se trata de extinción ad nutum que resulta la expresión máxima del principio tuitivo del Derecho del Trabajo pues mientras el empleador (en este caso, la Administración) ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas determinadas, el trabajador puede extinguir la relación laboral sin causa alguna(1). La renuncia debe presentarse con una anticipación de treinta días naturales para su aceptación oportuna, que permitirá a la Administración conseguir un reemplazo que asegure la continuidad del servicio; no obstante, la ley faculta a la Administración a exonerar de este plazo al trabajador, siempre y cuando justifique las razones imperiosas para dejar el cargo a la brevedad.

Ahora bien, en el régimen de los contratos administrativos de servicios (Recas), que no constituye un régimen laboral, también el prestador tiene el derecho de extinguir la relación jurídica creada por el contrato, pero no estamos ante la misma figura laboral de la renuncia. En el caso de los CAS estamos frente a la institución jurídica del receso o desistimiento unilateral; es decir, una forma de extinguir la relación jurídica derivada de un contrato de ejecución continuada por decisión unilateral de cualquiera de las partes, teniendo las mismas consecuencias que la resolución de un contrato(2).

El establecimiento de este derecho potestativo dentro del CAS, siguiendo a la doctrina civilista de autoridad, implica una reacción contra la perpetuidad del vínculo contractual, esto es, “(…) un instrumento paradigmático de actuación de un principio directivo inderogable, orientado a garantizar la propia libertad de la persona”(3). En ese sentido, si bien se establece que la duración máxima del CAS es de un año fiscal, esto no implica que el prestador deba obligatoriamente quedarse el tiempo señalado en dicho contexto, ni tampoco implica la inclusión de cláusulas de permanencia por el plazo máximo. Desde nuestro punto de vista, estas cláusulas serían nulas si tenemos en cuenta que el CAS solo confiere los beneficios y obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1075 y su reglamento, que no permiten la inclusión de este tipo de cláusulas.

Asimismo, debemos señalar que el desistimiento en el CAS actúa ex nunc, es decir, no opera retroactivamente. El receso en el CAS solo produce efectos respecto de las prestaciones que no se han ejecutado o las que están en proceso de ejecución. Si el desistimiento del prestador se produce antes de cumplir el plazo mensual para el cobro de su prestación, se procederá al pago proporcional por el tiempo en que ejecutó el servicio.

De otro lado, igualmente a lo señalado por el artículo 1365 del Código Civil, para que tenga efectos debe cumplirse el preaviso no menor de treinta días, dado que de no cumplirse se entenderá que el contrato no ha sido resuelto y, en todo caso, existe un incumplimiento por parte del prestador, aunque la legislación concede al Estado el derecho potestativo de omitir el preaviso por propia iniciativa o a pedido del prestador. En este caso, se ha establecido que efectuado el pedido de exoneración de preaviso se entenderá como aceptado, si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.

Finalmente, debe tenerse presente que el preaviso no es el acto de desistimiento, pues el fin del vínculo contractual se producirá luego de cumplido el plazo de preaviso, sin efecto retroactivo a la fecha de este (4). El preaviso tiene carácter de declaración unilateral recepticia, es decir, debe ser dirigido para que sea conocido por la otra parte.

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(1) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 457.

(2) Cas. Nº 869-2001-Lima, publicada el 31 de octubre de 2002.

(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 418.

(4) Ibídem, p. 420.

Dentro de un contrato de locación de servicios no procede el pago de gratificaciones si no se prestó servicios en julio o diciembre

En la Casación N° 3903-2008-Lima, la Corte Suprema señaló que si dentro de un contrato de locación de servicios las partes acuerdan que el locador perciba una doble contraprestación en los meses de julio y diciembre (a lo que el locador denomina “gratificación” y el comitente “liberalidad”) para que pueda tener derecho a esta, el locador tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios en aquellos meses. Por lo tanto, si la prestación del locador no fue efectiva en el mes de julio no le corresponde pago alguno.

El caso materia de la casación amerita una reseña de los hechos acaecidos, los cuales han sido colegidos de una lectura minuciosa del fallo. El señor César Alvarado Uribe fue contratado verbalmente como contador general por la empresa Kinjyo Travel Service a fin de que preste sus servicios no subordinados, y se acordó que se le pagaría adicionalmente a la contraprestación, gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios.

El señor Alvarado Uribe, luego de ser cesado el 12 de junio de 1998, presenta una demanda por incumplimiento de contrato y solicita que se le pague 575 dólares por honorarios de algunos días de trabajo en el mes de junio, 1412 dólares por gratificación en el mes de julio, 1394 dólares por compensación por tiempo de servicios, y por vacaciones pendientes la suma de 14 526 dólares.

En primera instancia, el juzgado declaró fundada la demanda respecto al pago por servicios profesionales relativos a los doce días laborados en el mes de junio de 1998 y al pago de las gratificaciones percibidas en los meses de julio y diciembre. El juzgado concluyó que entre las partes existió un pacto por el cual la demandada se obligaba a pagar al demandante una suma de dinero equivalente a la retribución mensual por concepto de gratificaciones en los meses de julio y diciembre de cada año.

Contra dicha sentencia la demandada interpuso un recurso de apelación, con lo cual la sala superior declaró improcedente el pago de la gratificación, además integrando la sentencia apelada declaró improcedente la demanda referida al pago de compensación por tiempo de servicios y vacaciones. Así, respecto al pago: de las gratificaciones señaló que este concepto se encuentra ligado a una relación laboral puesto que las gratificaciones se pagan en función de la respectiva remuneración; por consiguiente tienen una connotación laboral que no resultaba aplicable al caso, vale decir, al contrato de locación, toda vez que el demandante ha reconocido que la relación que lo ligaba a la demandada consistía en una de naturaleza civil, mas no laboral, y de haber sido este el caso, ello ha debido hacerse valer en la vía correspondiente. Ante este fallo desfavorable el demandante interpuso un recurso de casación.

La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación bajo el argumento de que el demandante entre los meses de julio y diciembre de cada año percibía un pago doble; en consecuencia, para que pudiera existir contraprestación por dichos meses debe considerarse como presupuesto que el locador del servicio tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios en aquellos meses, para así obtener una contraprestación doble al mes anterior, si por el contrario la prestación no fuera efectiva no le correspondía pago alguno. En ese sentido, teniendo en cuenta que la relación entablada por las partes es una de naturaleza civil, y no habiendo el locador acreditado haber prestado sus servicios durante el mes de julio, no le corresponde el pago doble por este periodo, no obstante que al referido pago se le denominó gratificación, pues en una relación de naturaleza civil ello no es posible, más aún si de una relación derivada de un contrato de locación de servicios profesionales, la retribución se paga después de prestado el servicio por ser la oportunidad en que esta ha quedado totalmente ejecutada y se adquiere plenamente el derecho a la contraprestación o sea el pago de la retribución.

El caso descrito nos plantea un tema muy interesante pues nos señala un tratamiento sui géneris de los contratos de locación, que desde un punto de vista netamente laboral resulta peligroso. Pero antes de exponer nuestra opinión daremos algunos alcances respecto de esta figura contractual.

Al respecto, debemos señalar que el contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado “locador” se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un “servicio” (material o intelectual) a cambio del pago de una retribución otorgada al comitente. Para la contratación de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo contratarse en la forma escrita o de manera verbal. Este tipo contractual se rige por lo dispuesto en el Código Civil y contiene elementos como:

a) La contraprestación: la retribución puede ser dineraria o en especie, según lo establezca el contrato, y se diferencia de la remuneración por el hecho de que esta última no se agota en el carácter contraprestativo que tiene la retribución que recibe el locador, ya que incluso se puede otorgar sin realizar la labor para la cual se contrató al trabajador. La retribución en la locación es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningún otro monto más que el pactado en el contrato.

b) Por cierto tiempo o trabajo determinado: el contrato de locación es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simulación de un “contrato de trabajo”. El artículo 1768 del Código Civil señala que el plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede ser invocado por el locador.

c) La autonomía: la esencia del contrato de prestación de servicios recae en la autonomía del prestador o locador, quien tiene los conocimientos técnicos para la satisfacción del interés del acreedor. Así, la autonomía se manifiesta en la libertad de actuación y decisión del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la búsqueda de satisfacer el interés del acreedor. El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que confía en su pericia o especialidad.

Por esta razón, es que se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de locación de servicios y un contrato de trabajo es la subordinación, la cual se encuentra regulada en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Se entiende que existe subordinación cuando el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar sus labores, dictar órdenes y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la prestación de servicios, entre otros.

Así, si una persona realiza actividades bajo subordinación del contratante se presumirá que existe una relación laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de locación de servicios, por aplicación del principio de primacía de la realidad. De este modo, a efectos de la demostración de un contrato de trabajo, por lo general, se analizan aparte de los elementos de la relación laboral, otros conocidos como rasgos sintomáticos que servirán para determinar la existencia de una relación laboral. Por ello, algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo se pueden observar a través de las siguientes situaciones: el tiempo de trabajo (si los horarios reales de trabajo se asemejan a lo que sería una jornada según lo dispuesto por la legislación laboral), la forma de determinar el trabajo, la forma de efectuar el pago de la retribución, el trabajo personal, supervisión y control disciplinario, etc.

Ahora bien, en primer lugar, este caso nos plantea una disyuntiva: si estamos efectivamente ante una relación civil, ¿se pueden pactar dentro de un contrato de locación prestaciones adicionales a la contraprestación similares a los beneficios laborales? Al respecto, debemos señalar que uno de los fundamentos del Derecho Civil es la autonomía privada que significa en sustancia la libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han acordado celebrar; vale decir, las partes de un contrato tienen la facultad de autorregulación de sus intereses en función de sus necesidades. En ese sentido, los contratantes pueden incluir dentro de los contratos de locación otras prestaciones accesorias a la prestación principal si lo consideran apropiado para sus intereses. Estas prestaciones pueden ser de la forma y monto que consideren pertinente, e incluso pueden tener un tratamiento muy similar a los beneficios que se regulan en una relación laboral, pues no existe norma que impida que se pacten de esta forma, aunque, la creación de una figura contractual como la descrita generaría una distorsión, pues se estaría creando una zona gris en la contratación de servicios, muy similar a lo que sucede con los contratos administrativos de servicios regulados en el Sector Público, que podría conllevar la violación de los derechos laborales por medio de la simulación o el fraude.

Así, el principal dilema en este caso era determinar el tipo de relación jurídica creada por las partes, lo cual resulta dificultoso debido a que ambas afirman que se trataba de una relación jurídica civil, siendo esto contraproducente porque de una minuciosa lectura de la sentencia puede colegirse lo contrario, no solo porque se piden “beneficios sociales truncos”, sino además porque la terminología y la descripción de los hechos reflejan una auténtica relación laboral antes que una civil. En ese sentido, consideramos que el juez de primera instancia al momento de la calificación de la demanda probablemente tuvo que declararse incompetente por razón de la materia. Y es que si bien ambas partes pueden afirmar que se trata de una relación civil, el juez debió calificar si la materia era laboral y remitirla a la vía correspondiente.

[Nota del Blogger] A continuación les presento como complemento a este comentario, la opinión sobre este tema del Profesor Wilfredo Sanguineti Raymond, Profesor Titular de la Universidad de Salamanca, quien amablemente me envío sus apreciaciones, luego de que le remitiera la sentencia a España:

Gustavo:

Me ha dado curiosidad ver el caso y te comento rapidamente.Primero, los jueces consideran la relación como civil. Si esto fuera exacto, no se tendría derechos laborales en aplicación de las leyes sobre la materia. Es decir, ni vacaciones, ni gratificaciones, ni CTS. Pero, claro, no veo razón por la que no se pueda pactar en un contrato civil el pago de cantidades por conceptos que remitan o se asimilen a los laborales. Este seria un pacto que no tiene por que ser invalido y que debería ser respetado. Yerra, pues, en mi opinión, la sentencia en esto.

Ahora, puede que la relación fuese laboral. Y de hecho es muy posible que lo sea. Lo que pasa es que el demandante no lo alega. Me da la impresión de que aqui lo correcto seria apreciar la laboralidad de la relación de oficio, al ser los derechos laborales irrenunciables. Claro que, siendo la jurisdicción civil, eso debería concluir con la declaración su incompetencia, dejando a salvo el derecho del demandante a recurrir a la laboral. En fin, eso se me ocurre. Por lo que veo finalmente no es poco.

Un abrazo;

Wilfredo Sanguineti

Para el despido de los trabajadores a tiempo parcial no se requiere causa justa incluso si la relación surge de contratos de locación desnaturalizados

En la sentencia recaída en el Exp. Nº 0990-2008-AA/TC el Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que los locadores que logren probar que tuvieron una relación laboral con su supuesto comitente, pero solo tenían una jornada de tres horas diarias de lunes a viernes, no tienen la protección contra el despido arbitrario, y no procede su reposición. Así lo ha establecido al declarar infundada la demanda de amparo de Ciro Laines Chaviguri, por la cual solicitaba que la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club lo reincorpore en su puesto de trabajo como profesor de tenis de campo.

El Tribunal se mostró contrario a la reposición del referido trabajador a pesar de que se probó, mediante la presentación de los contratos de locación de servicios, la constatación policial, el acta de inspección emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y los recibos por honorarios profesionales, que existía una auténtica relación laboral, y no una civil, como lo afirmaba el demandado. El principal argumento para desestimar la demanda fue el hecho de que el señor Laines había laborado del 2001 al 2006 con una jornada de cuatro horas diarias de lunes a viernes, para luego desde el 2006 a la fecha de cese con una jornada de tres horas diarias de lunes a viernes; lo cual implicaba –desde el punto de vista del TC–, que el mencionado trabajador no se encontraba amparado por el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que dispone que solo tienen protección contra el despido arbitrario los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, por lo cual declaró infundada la pretensión del referido profesor de tenis.

Sobre el particular, en primer lugar, debemos señalar que no existe una definición legal del contrato a tiempo parcial. Nuestra legislación no ha definido qué puede entenderse como contrato a tiempo parcial, pues como lo señala Elmer Arce, el artículo 11 del D.S. Nº 001-96-TR que usualmente se utiliza para definir esta figura, lo que hace es dirigirse a regular la forma y condiciones de percepción de los beneficios sociales, y no da una definición del contrato a tiempo parcial(1).

En ese sentido, la deficiencia antes señalada ha conllevado que la doctrina antes citada desarrolle extensamente una serie de elementos que caracterizan al contrato a tiempo parcial los cuales resumimos en los siguientes: a) una jornada regular menor a la de un contrato a tiempo completo; b) una remuneración reducida con relación a la percibida en los contratos a tiempo completo; c) que la jornada reducida sea regular o habitual; y, d) que el contrato sea celebrado necesariamente por escrito(2). Así, desde nuestro punto de vista, no sería posible que un empleador pueda contratar a un trabajador por una jornada inferior a la ordinaria, y automáticamente se torne a la relación en una a tiempo parcial; porque la contratación en los términos planteados implica la presencia de formalidades que en este caso no existen (la forma escrita no está presente).

En consecuencia, desde nuestra percepción, en este caso debió declararse nula la reducción de la jornada, y considerarse a esta relación como una a tiempo completo, toda vez que el efecto obligacional básico del incumplimiento de la forma escrita es la transformación del contrato a tiempo parcial en uno de tiempo completo(3). Asimismo, tomando como referencia lo señalado por Jorge Toyama, consideramos que en este caso la falta de formalidad escrita también tiene como una consecuencia directa de que el demandante tenga derecho a percibir todos los derechos previstos para un trabajador que labora cuatro o más horas diarias(4).

Finalmente, debe resaltarse que en este caso no existió unanimidad en el seno del Tribunal respecto del fallo, pues el magistrado Eto Cruz votó en contra, y se mostró de acuerdo con la reposición del trabajador; ya que, desde su percepción, estaba probado que el señor Ciro Laines Chaviguri había laborado desde el 2006 hasta la fecha de cese en una jornada laboral de cuatro horas diarias, de lunes a viernes, por lo que se encontraba amparado por el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

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(1) ARCE ORTIZ, Elmer. ”El contrato a tiempo parcial”. En: Vox Iudex. Revista de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Año 1, Nº 2, noviembre del 2008, p. 136.
(2) Ibíd., p. 137 y ss.
(3) Ibíd., p. 144.
(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 63.

Los convenios colectivos se deben interpretar aplicando las reglas de interpretación de las normas

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 381-2008 BE (S), la Corte Superior señaló que la convención colectiva no solo tiene una naturaleza contractual, sino también calidad normativa; en ese sentido, las interpretaciones que sobre ella se hagan no se circunscriben específicamente a reglas de interpretación del acto jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además se sigan las reglas de la interpretación de las normas.

En este caso, si bien la sentencia no señala con claridad los hechos materia del proceso, se aprecia que el conflicto versa sobre la interpretación y aplicabilidad de convenios colectivos utilizados a efectos del cálculo de los beneficios sociales de un trabajador.

Como sabe, los convenios colectivos son definidos por la jurisprudencia como los acuerdos que permiten crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales(1). Son actos que tienen su origen en la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores (por ejemplo, Capeco) y una o varias organizaciones sindicales, con miras a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y otros aspectos propios de la relación laboral.

Tradicionalmente esta clase de convenios presentan dos tipos de cláusulas (obligacionales y normativas), esto sucede, como bien lo anota doctrina de autoridad, porque “el convenio colectivo es un instituto jurídico nacido para ser aplicado en el doble sentido a que responde su híbrida y peculiar naturaleza: aplicado como pacto por los propios sujetos contratantes en lo que refiere al compromiso obligacional por ellos contraído, y aplicado como norma a los destinatarios, trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio”(2).

Sin embargo, nuestro ordenamiento, y específicamente el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, señala que los convenios colectivos en el Perú no tienen una naturaleza dual, sino una naturaleza triádica; así tenemos que en un convenio colectivo pueden existir: a) cláusulas normativas, aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y las que aseguran o protegen su cumplimento; b) cláusulas obligacionales, las que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio; y por último, c) cláusulas delimitadora s, aquellas destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo.

Pero más allá de esta diferencia respecto de esta clásica delimitación de sus cláusulas, los convenios colectivos siempre han presentado un problema común, como bien lo anota Montoya Melgar; “[s]i la norma legal no se libra de incurrir en vaguedades, oscuridades e incluso contradicciones, tales defectos son más frecuentes en el caso de la negociación colectiva, cuyos protagonistas carecen de la cualificada asistencia técnico-jurídica con que cuenta el poder público (legisladores y gobiernos) y además persiguen, por encima de pruritos de rigor normativo, finalidades prácticas ajustadas ante todo a la conciliación de sus intereses”. En ese sentido, la interpretación de los convenios colectivos ha sido un tema relevante en la doctrina, centrándose el debate en determinar si estos han de ser interpretados como si fueran un contrato, como si fueran una norma, o de acuerdo con ambas naturalezas.

En nuestro ordenamiento la interpretación de esta clase de actos jurídicos ha optado por un criterio diferenciado dependiendo de las cláusulas que deben ser interpretadas. Así, se ha establecido que las cláusulas normativas serán interpretadas “como normas jurídicas”; vale decir, respecto de las cláusulas que se aplican y afecte directamente en los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa, su interpretación se realizará utilizando los métodos y principios que se aplican para las normas jurídicas laborales. En cambio, respecto de las cláusulas obligacionales y delimitadoras; vale decir, cuando se trate de reglas contractuales que disciplinan las relaciones entre una parte colectiva frente a su contraparte negociadora, en el caso de las primeras; o se trate de cláusulas que apunten a delimitar el ámbito de aplicación y extensión del convenio colectivo, así como el tiempo durante el cual el convenio colectivo o alguna(s) particular(es) cláusula(s) estará(n) vigente(s); como en el caso de las segundas, nuestra legislación ha determinado expresamente, que se rigen bajo las reglas de interpretación de los contratos.

Esta postura es muy crítica a nivel de la doctrina autorizada que la califica como un respuesta elemental, cuando los convenios colectivos deben ser vistos de modo unitario, calificando a nuestro sistema como uno de mero carácter contractual por basarse en la negociación de empresa; y es que la postura que prevalece en varios ordenamientos es la del sincretismo que en principio opera con independencia de que se esté interpretando una cláusula obligacional o normativa(3). De este modo, dependiendo del ordenamiento prevalecerá la interpretación legal o contractual. Así, por ejemplo, en el ordenamiento español jurisprudencialmente se adoptó el criterio de acudir en primer lugar a la interpretación objetivista, tratando al convenio en su integridad como una norma, y solo cuando esa interpretación no arrojara resultados suficientemente terminantes, acudir a la indagación de la voluntad de las partes.

Ahora bien, en el presente caso se buscaba determinar la correcta interpretación de unos convenios colectivos, en lo que concierne al monto base de cálculo para la bonificación por tiempo de servicios; y su incidencia en las gratificaciones anuales, en las vacaciones anuales y en la CTS. En este caso la discusión hacía referencia desde nuestro punto de vista a una cláusula normativa por lo cual la aplicación de la interpretación legal está acorde con lo señalado en el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectiva. En ese sentido, nos llama la atención la afirmación de la corte cuando refiere que las interpretaciones que sobre el convenio se hagan no se circunscriben específicamente a reglas de interpretación del acto jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además se sigan las reglas de la interpretación de las normas; toda vez que en este caso específico estaba claro que debía hacer interpretación objetiva al tratarse de cláusulas normativas; a menos que los jueces con esta afirmación se muestren partidarios porque nuestro ordenamiento también adopte una posición sincrética respecto a los convenios, lo cual sería optimo pero alejado de la normativa vigente que señala claramente cuáles son la reglas de interpretación respecto de los convenios colectivos.
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(1) STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, 14/09/2005.
(2) MONTOYA MELGAR, Alfredo. “La interpretación del convenio colectivo (apuntes de Derecho Comparado)”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 88. Normas Legales, Lima, junio del 2008, p. 426.
(3) Ibíd., p. 428.

Pago de la participación en las utilidades en el sector hidrocarburos

En los precedentes de observancia obligatoria recaídos en las Casaciones N° s 968-2004-Piura y 2046-2005-Lima se ha señalado que a las empresas que se dedican a la exploración y explotación petrolera, concretamente al ejercicio de la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural, solo les corresponde abonar por concepto de utilidades a sus trabajadores el 5% de la renta anual que generen.

Así, la Corte Suprema señala que toda vez que nuestra legislación reconoce a la actividad del petróleo y gas natural como una que pertenece al área de hidrocarburos –y por lo tanto, excluida del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería– en cuanto al reparto de utilidades, al amparo del Decreto Legislativo N° 892, corresponde que esta actividad sea incluida en el rubro “empresas que realizan otras actividades”.

Sobre el particular, lo primero que debemos verificar es si existe alguna diferencia entre la actividad minera y la actividad de hidrocarburos. Así, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería, D. S. N° 014-92-EM, las actividades de la industria minera son las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero; excluyéndose, según el artículo I de la referida norma, a la actividad de hidrocarburos. Ello, toda vez que se señala expresamente que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Minería, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales, lo cual denota que en nuestro sistema estas son actividades diferenciadas. Ello, fue posteriormente confirmado en el TUO de la Ley de Hidrocarburos, D. S. N° 042-2005-EM, el cual señala en su artículo 7 que la denominación “Hidrocarburos” comprende todo compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno.De este modo, consideramos que la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia casatoria es correcta, siendo importante resaltar que la tendencia jurisprudencial que se aprecia, también implica dejar a un lado la línea interpretativa mediante la cual, como consecuencia de la aplicación del artículo 3 del Decreto Supremo N° 009-98-TR, Reglamento del Decreto Legislativo N° 892, e invocándose lo establecido en la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, se buscaba reconocer a la extracción de petróleo crudo como actividad minera y, en consecuencia, exigir a las empresas petroleras que apliquen al reparto de sus utilidades el porcentaje del 8% prescrito para las empresas mineras, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892.

En este punto nos parece acertado la opinión de César Puntriano(1), cuando señala que la referencia que hace el artículo 3 del Decreto Supremo N° 009-98-TR en su parte final “(…) salvo ley expresa en contrario (…)”, implica un reconocimiento expreso al legislador nacional de establecer una clasificación diferente a la establecida en la CIIU; por lo cual, si existe una norma que señala que la actividad de extracción de gas y petróleo es una actividad distinta a la minería, esta clasificación debe prevalecer frente a la establecida por la CIIU.

En este orden de ideas, para nuestro ordenamiento las actividades minera y de hidrocarburos son diferenciadas, y los empresarios dedicados al rubro petrolero deberían repartir el 5% de sus utilidades entre sus trabajadores, mientras que las empresas dedicadas al rubro de la actividad minera deberán repartir el 8%.

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(1) PUNTRIANO ROSAS, César. “El reparto de utilidades de los trabajadores de empresas dedicadas a actividades de hidrocarburos”. En: Jus Jurisprudencia N° 1. Grijley, junio del 2007, p. 377.

La entrega a un tercero de información reservada de una empresa no constituye una falta grave si no hay perjuicio al empleador

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 253-2008 IDA (S), la Corte Superior determinó que la entrega de información considerada como reservada (aunque no se ha acreditado tal naturaleza) no constituye una falta grave ya que no se advierte perjuicio a la empresa, intención de daño a esta por parte del actor o que algunos de los trabajadores de los cuales se proporcionó la información hubiera sido perjudicado por la conducta del trabajador informante.

De esta manera, la Corte llegó a la conclusión de que la clínica San Felipe había despedido arbitrariamente a un trabajador del área de recursos humanos que había entregado a un representante de una conocida AFP información del personal que labora en la clínica, los cargos que desempeñan y el monto de las remuneraciones que perciben, a efectos de que este pueda invitarlos a que depositen sus fondos previsionales en su institución.

La judicatura examinó si efectivamente se trataba de un despido invocado bajo las causales señaladas en los incisos a) y d) del artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR. Sin embargo, de la lectura de la ejecutoria se observa que el caso básicamente se circunscribe al análisis del inciso d) del artículo referido. Al respecto, debemos señalar que este inciso regula cuatro supuestos distintos, cuyo análisis en el caso concreto debe hacerse por separado, ya que cada tipo posee elementos particulares y sanciona conductas distintas.

En este caso en particular, el empleador invocó la falta grave de “uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa”. Este supuesto, según doctrina de autoridad, supone dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial; así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de la información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(1).

No obstante, desde nuestra perspectiva, si bien la norma estuvo encaminada a proteger al empleador de la violación de los secretos empresariales, el ámbito del supuesto de hecho de esta norma es tan amplio que va más allá de la protección de esta clase de secretos. Se aprecia que el término “información reservada” implica un tipo de información destinada, de un modo exclusivo, para un uso o una persona determinados. Es decir, estamos hablando de información que debe ser de uso exclusivo de los trabajadores para los fines de la propia empresa. Asimismo, consideramos que necesariamente no debe haber una calificación expresa de “reservada” por parte de la empresa de esta información, ya que existe información que de por sí es reservada como las patentes de un producto, o la información personal de los trabajadores de una empresa, esta información no puede ser divulgada a terceros pues pertenece a la esfera privada de los trabajadores, y su divulgación afectaría los derechos fundamentales de estos. La empresa en este último caso tiene, digamos, un “deber de reserva” de esta información, por lo que debe velar porque esta no sea divulgada a terceros sin la autorización de los trabajadores.

Ahora bien, atendiendo estas consideraciones, debemos señalar que estamos en desacuerdo con el fallo de la sala, en primer lugar, porque el tipo normativo que sanciona esta falta no tiene el perjuicio o intención de dañar como elementos configurantes. En ese sentido, fue incorrecto que se incluyeran estos elementos, ya que la norma solo exige el usar (hacer servir una cosa para algo) o entregar (Poner en manos o en poder de otro a alguien o algo) información reservada del empleador. Incluir más elementos de los señalados vulnera el principio de tipicidad.

Asimismo, nos parece incorrecto que deje entrelíneas que el carácter reservado debe estar acreditado, cuando se aprecia que el trabajador entregó a un tercero información sobre la escala remunerativa de la empresa, la cual de por sí es reservada por pertenecer a la esfera personal de cada trabajador, y su divulgación requiere la autorización expresa del trabajador. Igualmente, nos parece cuestionable que la sentencia justifique esta falta bajo el argumento de que “siendo que a fin de que las AFP puedan captar afiliados u ofrecerles productos específicos es habitual que recurran al área de recursos humanos de las distintas empresas para que con base en información como importe de remuneraciones y entidad provisional a la que se encuentran afiliados determinados trabajadores puedan desarrollar estrategias de captación de nuevos afiliados”; ya que si bien esta conducta puede ser lícita debe estar autorizada por la empresa y los propios trabajadores; un trabajador de motu proprio no puede entregar esta información a ningún tercero.

En esa línea, somos de la opinión que el despido si estuvo enmarcado dentro los alcances del inciso d) del artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR, y en ese sentido nos parece contraproducente que la judicatura excluya a estas conductas del ámbito de las faltas graves y genere un pésimo precedente respecto del manejo de la información que deben tener los trabajadores dentro de las empresas.

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Notas:

(1) BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”. Ara Editores. . Lima, 2006.Pág. 189

La prima textil es un derecho vigente

Según lo establecido en la normativa todavía vigente de la prima textil, a cada trabajador le corresponde el 10 % de la remuneración percibida cualquiera sea el número de asistencias al trabajo en el periodo computable, es decir, teniendo en cuenta nuestra legislación vigente, la base de calculo para determinar la prima textil serian la remuneración básica y los complementos remunerativos.

La prima textil es un beneficio que fue concedido por primera vez mediante el Decreto Supremo del 14 de julio de 1944 que en su artículo 1 señala que se abonara “por razón de la asistencia a los trabajadores de la industria textil de lana y algodón de Lima”. Esta norma señalaba que este beneficio es un adicional al salario del trabajador y “equivalente al 10 % de la remuneración recibida cualquiera sea el número de asistencias al trabajo en el periodo computable”, pudiéndose observar que si bien existe una contradicción en el texto de la norma, pues en primer lugar señala que se abonara en razón a la asistencia a los trabajadores; para después señalar el siguiente artículo que este beneficio se abonara cualquiera sea el número de asistencias al trabajo en el periodo computable. Dado que el segundo artículo define la forma de cálculo será lo que prevalezca para efecto de la determinación de la prima textil.

Asimismo, esta norma también establece la manera como se concederá este beneficio a los trabajadores textiles dependiendo si se otorga semestral o mensualmente:

a) En el caso que se otorgue semestralmente la prima textil se pagara al final de cada uno de los semestres naturales del año. Así por ejemplo si la remuneración percibida fuera de S/. 1000.00 mensual. En junio y diciembre de cada año la suma de S/. 600 respectivamente (10 % de 1000 x 6).

b) En el caso se otorgue mensualmente la prima textil se pagara en razón del 9% de cada uno de los cinco primeros meses del semestre; acumulándose a las primas correspondientes a los meses de junio y diciembre el importe del 1% restante correspondiente a los meses anteriores al mismo semestre. Así por ejemplo, si la remuneración fuera de S/. 1000.00. Durante los primeros cinco meses el trabajador deberá recibir S/. 90 mensuales adicionales por concepto de prima textil (9% de 1000). En el junio y diciembre recibir la suma de S/. 150 (10% de 1000 + 5% de 1000).

Inicialmente, la prima textil solo regia para las provincias de Lima y Callao, pero más adelante mediante el Decreto Supremo del 24 de julio de 1944, el otorgamiento de este beneficio se otorgo a todos los centros de trabajo textil de todos los países. Asimismo, fue después incluido mediante el Decreto Supremo de fecha 13 de julio de 1951 como un monto computable para la compensación por tiempo de servicios.

Ahora bien, dada la antigüedad de norma que regula la prima textil, algunos cuestionaron su vigencia. Sobre el particular, debemos señalar que en 1980 mediante la Resolución Directoral Nº 197-80-DGT-610000 se aclaro que las empresas de la industria textil estaban obligadas a otorgar este beneficio. Además de que la vigencia de este beneficio también fue refrendado por la sentencia recaída en el Exp. N° 4878-2001 IDL (S) que señaló que “el Decreto Supremo del 10 de julio de 1944 y el Decreto Supremo del 24 de julio de 1944, no han sido objeto de derogación expresa ni puede considerarse que hayan quedado derogados tácitamente por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 757, pues, no contienen una fórmula de indexación salarial que contradiga esta última norma legal”.

En ese sentido, y dado que la prima textil como beneficio sigue vigente, pasemos a determinar la base de cálculo de este. De la lectura del artículo 2 del Decreto Supremo del 14 de julio de 1994 señala que la prima textil será un adicional al salario del trabajador y equitativo al 10% de la remuneración recibida por el trabajador; vale decir, la remuneración básica y los complementos o suplementos remunerativos; esto en virtud de lo señalado en los artículos 6 y 7 del D.S. 003-97-TR, que señalan que se considera remuneración todo lo percibido por el trabajador y sea de libre disposición, a excepción de los conceptos señalados en los artículos 19 y 20 del Decreto Legislativo Nº 650.

Normas Legales a revisar:

- Decreto Supremo del 10 de julio de 1944, De “la prima” a los trabajadores de la industria textil de Lima
- Decreto Supremo del 27 de julio de 1944, Se extiende “la prima” a la Republica.
- Decreto Supremo del 13 de julio de 1951, La “prima” forma parte de la indemnización por servicios.
- Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR (27/03/1997): arts. 6 y 7

Los Trabajadores de confianza y una extraña sentencia...

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 1042-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional declaro infundada la demanda de amparo por la cual un trabajador solicitaba que se le reincorpore al cargo que venía desempeñando en el Área de Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento, puesto que ocupaba antes de ser designado como gerente general de Proyecto Especial Río Cachi. Sobre el particular, lo primero que se debe puntualizar es que la sentencia en comentario es muy escueta y no expone con mucha claridad los hechos acaecidos. No obstante, se colige de la pretensión del demandante que se trataba de un trabajador promovido del cargo que ocupaba en la Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento (no se especifica cuál era cargo en la sentencia) al cargo de gerente del proyecto antes señalado, y luego de venir ocupando este cargo fue cesado por el retiro de la confianza.

Ahora bien, en el pronunciamiento respecto del despido de este trabajador, el Tribunal ha señalado cuestiones muy interesantes. En primer lugar, afirma que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto, lo que guarda coherencia con lo señalado en el fundamento 16 de la STC N° 03501-2006-PA y el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en el sentido de que el incumplimiento de los formalismos señalados en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR no enervan la condición de trabajador de confianza sino que esta depende de la funciones y posición que este ocupa dentro de la empresa.

La postura asumida por el Tribunal tiene fundamento en el hecho de que los trabajadores de confianza se caracterizan por ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, participan de sus secretos o ejecutan actos de dirección, administración o fiscalización. En ese sentido, nos parece acertado y coherente con la jurisprudencia que el juez constitucional analice las labores y responsabilidades que un trabajador tiene dentro de la empresa a fin de otorgarle o no la categoría de confianza, y no se limite solamente a verificar si se cumplió con el procedimiento señalado en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

Sin embargo, no podemos decir lo mismo sobre lo afirmado por el Tribunal Constitucional en el considerando tercero de la sentencia analizada. El Tribunal afirma que la “designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral” (…) [En consecuencia] el recurrente tenía pleno conocimiento [de] que el cargo al que fue designado (…), era de confianza; (…) [y], no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación” (el resaltado es nuestro).

Sobre el particular, es importante recordar las “reglas jurisprudenciales” establecidas por el TC respecto a la extinción de la relación laboral por pérdida de la confianza, las cuales podemos resumir en las siguientes:

a) Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despido ad nutum o arbitrario puede accionar por el pago de indemnización mas no para su reposición (Cas. Nº 2037-2000-Piura). Esto implica que no existía la posibilidad de reincorporar al trabajador de confianza a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva y justa que determine la resolución del contrato de trabajo, pues con el pago de una indemnización el empleador podrá extinguir la relación de trabajo sin importar la causa. Esta postura de la Corte Suprema fue reafirmada, poco después, por el Tribunal en la STC N° 746-2003-AA cuando señaló que quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, solo la acción indemnizatoria.

Es preciso señalar que en la STC N° 03501-2006-PA, el Tribunal señaló que: (...) “la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva”.

b) Si un trabajador que venía laborando en un cargo ordinario hubiera variado su calidad a personal de confianza, en caso de producirse el retiro de la confianza no corresponde como consecuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido desempeñando anteriormente (STC Nº 08257-2006- PA). El Tribunal amparó este criterio en que el retiro de la confianza en estos casos implica un abuso del derecho del empleador, dado que podría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta.

De los criterios jurisprudenciales señalados, podemos apreciar que se creó una diferenciación en el tratamiento de los trabajadores de confianza dependiendo del origen de su nombramiento, estableciéndose desde la jurisprudencia dos reglas muy claras respecto al tratamiento del retiro de la confianza como causal de la extinción de la relación laboral; así tenemos que:

i. Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario; en caso de que se le retire la confianza depositada debía volver a realizar las labores habituales y no perdía el empleo salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución.

ii. Si el trabajador fue contratado específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza; en caso de que se le retire la confianza, este pierde el empleo pues este supuesto constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo, teniendo solo derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario más no a la reposición (1).

Sin embargo, con el fallo materia de comentario podría haberse creado dudas sobre el tratamiento jurídico del retiro de la confianza como causal de la extinción de la relación laboral porque en este caso ello implicó la salida definitiva de un trabajador promovido, agregándose el hecho de que el Tribunal afirmó que en este caso no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación.

Desde nuestro punto de vista, en este caso debieron primar las “reglas jurisprudenciales” antes señaladas y no negarle al trabajador el derecho de retorno al puesto original que ocupara antes de ser promovido al cargo de gerente.

Sin embargo, esto no sucedió, el Tribunal Constitucional simplemente avaló el despido bajo el argumento de que el trabajador conocía que el puesto de personal de confianza que ocupaba era de carácter temporal; lo cual es muy discutible, pues el mismo Tribunal había dispuesto el retorno al puesto original de los trabajadores promovidos a cargos de confianza como una medida encaminada a evitar de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza” con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta.

(Este comentario fue publicado en la Revista Soluciones Laborales del mes de Agosto del 2009)

Notas:
(1) Esto en concordancia con los fallos recaídos en los Expedientes Nº 4492-2004-AA/TC y Nº 746-2003-AA/TC), así como en las Casaciones Nº 1489-2000, Nº 2037-2000-Piura y Nº 820-2002-Lambaye