¿PARA QUÉ SIRVEN LOS CONTRATOS POR INCREMENTO DE ACTIVIDAD? COMENTARIOS SOBRE EL ARTÍCULO 57° DEL D.S. N° 003-97-TR

El “problema” de la temporalidad de los contratos ha sido una constante en nuestro Derecho Laboral; los trabajadores no la quieren, prefieren “asegurar” un trabajo con un sistema donde prime la contratación a plazo indeterminado, mientras que las empresas prefieren la temporalidad de los contratos porque les permiten adaptarse mejor a un mercado tan cambiante e inestable como es el peruano.

Dentro de este esquema tenemos a los contratos modales, cuya lógica es simple: fueron creados para regular situaciones temporales, para regular situaciones que tienen un tiempo determinado de existencia (salvo las excepciones señaladas en el artículo 53° del D.S. N° 003-97-TR). Nunca podemos usar este tipo de contratos para situaciones que van a ser perennes en el tiempo, porque la lógica de nuestro sistema nos ordena usar un contrato a plazo indeterminado cuando necesito a un trabajador para una labor duradera en la empresa.

Este esquema normativo lo encontramos en los contratos regulados por el 57° del D.S. N° 003-97-TR, que a la letra dice:

“Contrato por Inicio o Incremento de Actividad

Artículo 57.- El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.

Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”.

Esta norma en realidad no regula un solo tipo de contrato, sino como se puede leer regula cuatro tipos de contratos modales:

1) El contrato por inicio de la actividad productiva, que es el caso de las empresas que recién empiezan a funcionar en nuestro país.

2) El contrato por la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, es el caso de las empresas que, si bien tienen ya un tiempo en el mercado nacional, por ejemplo, inauguran sucursales o nuevos locales en algún punto de la misma ciudad o en la ciudad de alguna región.

3) El contrato por el inicio de nuevas actividades, es el caso, por ejemplo, la empresa que dedica a la fabricación de gaseosas, que decide ingresar en el rubro cervecero o de la fabricación de pisco.

4) El contrato por el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa; que será el contrato sobre el cual comentaremos en esta oportunidad.

Como vemos el 57° del D.S. N° 003-97-TR regula cuatro tipos de situaciones jurídicas, cada una diferente en su contexto y utilización. Es así como debemos leer este artículo, pero todas tienen un elemento común: LA INCERTIDUMBRE DEL EMPRENDEDOR, pues precisamente estos contratos fueron creados para “ayudar” al empresario emprendedor que tiene un gran riesgo de inversión, dándole una arma para defenderse frente a un fracaso en su emprendimiento.

Esta arma es la “temporalidad de las relaciones labores nacidas de este emprendimiento”, ya que traslada el riesgo del negocio al trabajador cuando somete a un plazo fijo su contratación. Así, en caso el negocio fracase solo le bastará no renovar los contratos firmados bajo este esquema contractual y liquidar el negocio fallido.

Este contrato está pensado para el empresario emprendedor que está dispuesto en arriesgar en una inversión que genere empleo, dándole tres años para poder saber si su emprendimiento tuvo resultados positivos, ya que pasado ese tiempo y observando que éxito del negocio, deberá tornar en permanentes las relaciones de trabajadores que fueron contratados bajo cualquiera de las modalidades reguladas por el artículo 57° del D.S. N° 003-97-TR.

Ahora bien, en este comentario nos abocaremos solo al análisis del último supuesto del segundo párrafo del artículo 57° del D.S. N° 003-97-TR; ósea, daremos nuestra visión del contrato por el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa, pero para entender este contrato debemos analizar antes que tipos de incrementos están regulados en el Decreto Supremo N° 003-97-TR:

EL INCREMENTO DE ACTIVIDAD Y LOS CONTRATOS MODALES

El incremento de actividad es una situación presente en la contratación modal. En esa línea, existen tres tipos de incrementos en nuestro sistema laboral:

a) EL INCREMENTO COYUNTURAL que se presenta cuando existe una imprevista elevación del volumen de los pedidos y/o en el requerimiento de servicios al que habitualmente se encuentra sometida la empresa como consecuencia de un HECHO EXÓGENO que afecta a la producción habitual, es decir, no solo exige la presencia del incremento sino además debe ser extraordinario y, en segundo lugar, imprevisible.

Para este tipo de incrementos se usa EX POST el CONTRATO POR NECESIDADES DEL MERCADO, para contratar personal con el cual se haga frente el incremento ya ocurrido. En este caso, debemos ser enfáticos, debe primero darse en incremento coyuntural para poder usar este contrato, por lo que el análisis de su causa objetiva debe ser histórico, debemos analizar la actividad de la empresa y verificar la existencia de un aumento vertiginoso de la producción ocasionado por un hecho externo a la empresa, que OBLIGUE al empresario a contratar más personal.

b) INCREMENTO CÍCLICO que se presenta cuando se presentan las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional, es decir, no solo exige la presencia del incremento sino además que esté sujeta a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de la actividad productiva.

Para este caso se usa el tipo contractual CONTRATO DE TEMPORADA, por lo que el análisis de su causa objetiva debe ser histórico, debemos analizar la actividad de la empresa y verificar la existencia de un aumento de la producción que se presenta siempre en determinados periodos al año, ósea respecto de situaciones que se repiten siempre de forma constante en iguales lapsos de tiempo.

Bajo las premisas antes citada, debemos preguntar: ¿A QUÉ TIPO DE INCREMENTO OBEDECE EL INCREMENTO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 57° DEL D. S. N° 003-97-TR? Porque como hemos visto los incrementos coyuntural y de temporada ya tienen sus contratos tipo.

Al respecto más allá del espíritu crítico que tiene Elmer Arce respecto de este contrato, señala que el «primer caso [Contrato por necesidad de mercado] el  problema se observa desde fuera de la empresa (variación del mercado); mientras, en el segundo [Contrato por incremento de actividad], el problema se ve desde dentro de la misma (decisión de incrementar actividades)»[1]. Es decir, no estamos ante un incremento que obedece a una situación exógena imprevisible, o a aumentos cíclicos de la demanda, sino parte de la misma decisión de la empresa de aumentar sus actividades de producción y/o ventas a fin de aumentar su presencia en el mercado.

Al respecto Saguineti opina: «Los incrementos a los que alude la ley son más bien los que se realizan con vocación de permanencia. ¿En dónde radicaría, entonces, su carácter temporal? (…) asumiendo que el legislador ha actuado guardando un mínimo de coherencia con el principio de causalidad que él mismo ha proclamado, sería la de entender que a través de este contrato ha pretendido atender a lo que un sector de la doctrina consideró en su momento “una nueva dimensión” de dicho principio, cuyo fundamento se hallaría no tanto en la naturaleza temporal de las labores, sino más bien en la incertidumbre que suele acompañar el inicio de una nueva actividad empresarial. Este factor de incertidumbre sería el que justificaría que las primeras contrataciones sean temporales, a fin de facilitar su extinción en caso de fracaso de esta»[1]. Denotando que este tipo de contrato se encuentra reservado para situaciones donde prima la incertidumbre sobre el futuro en la decisión del empresario, la misma que es trasladada al trabajador a través de la "temporalización" de su contrato de trabajo. Parte de la idea que este contrato permite a los empresarios asumir riesgos calculados a fin de aumentar su presencia en el mercado, lo  a la vez permite el aumento de la empleo en el país como un efecto directo de este acto de emprendimiento.

Sobre estos contratos modales, Gonzales Ramírez, refiere que: «la de incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la contratación de personal de trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento de las ya existentes que son, en esencia, de carácter incierto (por ejemplo, la obtención de nuevos clientes que exigirá mayor producción y, en consecuencia, mas mano de obra). En ese sentido, la intención del legislador ha sido facilitar este tipo de contratación que no tiene carácter indefinido, durante una etapa inicial del negocio que reviste cierta incertidumbre o ante el incremento ocasional y que no aseguran su continuación mientras no se consolide o tenga éxito»[2].  

En ese sentido, podemos decir que los contratos por incremento de actividad se diferencian de los demás contratos modales temporales, porque en este caso, el trabajador va a desempeñar una labor dentro del contexto de un crecimiento empresarial incierto y en proceso de consolidación, en ello radica la transitoriedad del trabajo pese a estar vinculado al giro principal del negocio.  

Porque no se sabe si este incremento permita a la empresa alcanzar un nivel superior de producción que, luego de tres años, sea permanente y continuo, que tenga como efecto directo que el trabajador contratado pase a ser estable en la empresa.

Por ello, se puede concluir que estamos antes UN INCREMENTO PLANIFICADO (“un riesgo calculado de crecimiento de la empresa y fomento del empleo”), donde lo que se coloca en el contrato es una META que se quiere cumplir, detallando cuáles serán las condiciones y acciones para esta proyección de crecimiento se lleve a cabo, siempre en un estado de incertidumbre por parte del empresario que no tiene certeza si llegara a la meta que se ha planteado “EX ANTE” en el contrato.

En ese sentido, la contratación del trabajador se hace antes del incremento de actividades, detallándose en su contrato las condiciones y acciones que la empresa hará para que se llegue a la meta propuesta. Siendo irrelevante si la empresa logra llegar a la empresa trazada porque como señalamos parte de una incertidumbre, debiendo verificarse, en un examen posterior, si la empresa efectivamente al menos tuvo un crecimiento y se cumplieron todas las acciones que la empresa señaló en el contrato que se harían para llegar a la meta.

Siendo un error que se pretenda afirmar que este contrato se desnaturaliza si no se llega a la meta planteada en su texto, porque como señalamos este contrato nace de un riesgo de inversión, respecto de la cual nunca se tendrá una certeza del 100% de probabilidades de éxito. A modo de alegoría sería el caso del club de fútbol que anuncia a sus hinchas que saldrá campeón de la Copa Libertadores este año, e informa que ha contratado a los mejores jugadores de Sudamérica; ¿Los hinchas del Club tiene la certeza que ganaran la copa?, no la tienen, pero si saben que existe una alta probabilidad de éxito por las acciones que tomo el club.

En el caso de este contrato se sigue la misma lógica, se debe señalar la meta y las acciones que hará la empresa para llegar al objetivo; entonces, para verificar la existencia de la causa objetiva, debemos analizar los resultados de la empresa (si hubo al menos crecimiento) y si se efectuaron todas las acciones que informó que se harían para llegar a la meta. Porque la esencia de este contrato parte de una promesa, y debemos ver si se hizo lo necesario para cumplir esa promesa.

Finalmente, debemos agregar que el TC ha considerado como medio probatorio idóneo para probar el incremento y las acciones tomadas por la empresa para llegar a la meta: la presentación de las memorias anuales de las empresas a fin de demostrar el incremento planificado, a lo que podemos agregar documentos de gestión empresarial o los acuerdos de directorio donde se decida incrementar las actividades de la empresa y se planifique en incremento los años posteriores; así como información que certifique que la empresa hizo todo lo necesario para crecer.

Así, en el caso STC EXP. N.° 03010-2012-PA/TC señalo que “habiéndose justificado la utilización de la mencionada modalidad contractual, cabe concluir que la sociedad emplazada ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido el incremento de actividad es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente, (…) Lo antes expuesto también se acredita con las memorias anuales, correspondientes a los periodos 2007, 2008 y 2009, obrantes de fojas 111 a 128, pues del año 2007 al año 2009, se aprecia que la sociedad emplazada ha venido incrementando su producción”.

Además, es necesario que se especifique con detalles e información relevantes sobre los hechos que amerita el incremento planificado, como se colige de la STC EXP N ° 00926-2014-PA/TC, cuando señala: “Al respecto, este Tribunal considera que en el contrato mencionado no se ha consignado debidamente la causa objetiva que justifica la contratación temporal de la actora, pues no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la empresa emplazada ha sido incrementada para que se justifique su contratación temporal. La referencia consignada en el citado texto es genérica y solo hace alusión a que "está trabajando en el desarrollo de nuevos proyectos y promociones comerciales que han implicado un incremento de sus actividades actuales", sin proporcionar información relevante que permita establecer que, en efecto, existió una causa objetiva que justifique una contratación modal, y no una a plazo indeterminado”.

Aunque el mismo TC ha dejado entrever que la falta de detalles en el texto del contrato no es relevante si el incremento existió en la realidad, así se colige de la STC EXP. N.° 3600-2012-PA/TC cuando afirma que: “la contratación del demandante cumplió con la exigencia a la que se refiere el artículo 72º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por lo que el contrato resulta válido. La modalidad de incremento de actividad, permite la contratación temporal de personal para realizar labores que pueden corresponder al giro principal del negocio, pero para atender un incremento temporal de estas, por lo que no puede considerarse que este hecho suponga la desnaturalización del contrato de trabajo del demandante, más aún si en el presente caso tampoco se ha superado el plazo máximo de contratación previsto para esta modalidad contractual; por lo que corresponde desestimar la demanda”.

Por lo que podemos colegir que, en caso de una litis, lo importante y relevante es la probanza del incremento y de las acciones que la empresa ejecuto para llegar a la meta, más allá del texto del contrato, donde al menos nos señale una mínima información de las razones que meritan el incremento de actividades.

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[1] SANGUINETI, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008. Pág. 31 y 32.

[2] GONZALES RAMÍREZ, Luis Álvaro: “Modalidades de contratación laboral”. Primera Edición abril 2013, Gaceta Jurídica, Editorial El Búho E.I.R.L, pg. 40-42.

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[1] ARCE, E. G. (2008). Derecho Individual del Trabajo en el Perú (2a Edición). lima: PALESTRA. Pág. 194.

INJUSTICE: JUDGES AMONG US (A propósito de la Casación N° 00489-2015 LIMA)

La casación N° 00489-2015 LIMA ha traído controversia en los círculos académicos, sindicales y políticos, hemos visto desfilar a laboralistas, dirigentes sindicales, políticos y congresistas opinando en contra de la sentencia, incluso esto obligo a que el vocal ponente salga a los medios de comunicación a explicar su fallo; y que el Poder Judicial emita un comunicado aclarando varios puntos.

La primera pregunta sería: ¿es acorde con el carácter tuitivo del Derecho Laboral que se permita al empleador reducir las remuneraciones de sus trabajadores? ¿Será un acto abusivo “mochar” el sueldo de un trabajador? Nuestra normativa ha señalado expresamente que si es un abuso. El artículo 30 del D.S. N° 003-97-TR señala expresamente que una reducción inmotivada de la remuneración es un acto de hostilidad que puede ser “frenado” a través de un mandato judicial o, en su defecto, generar el derecho a una indemnización por despido arbitrario y una indemnización por daño moral. Además la ley faculta al juez imponer multas al empleador infractor.

Es decir, si el dueño de la empresa donde trabajas de buenas a primeras y sin razón alguna, te “mocha” un monto o porcentaje del sueldo pactado es ilegal y puedes recurrir a la SUNAFIL o demandarlo ante el Poder Judicial para detener este abuso.

Así, la única forma en que se podía reducir remuneraciones era mediante un acuerdo entre el trabajador y la empresa. El sustento era la antiquísima Ley N° 9463 de 1941 que señalaba que se podía reducir remuneraciones siempre que medie aceptación del trabajador, es decir, debía haber un acuerdo para que sea legal una reducción de remuneraciones.

Pero no basta afirmar que para reducir las remuneraciones deba existir un acuerdo, o que se presuma la anuencia del trabajador, nuestra Corte Suprema estableció, a través de la Casación Laboral N° 1213-2012- CALLAO, reglas necesarias y concomitantes para que proceda: a) Que la reducción de remuneraciones no vaya por debajo de la remuneración mínima vital, monto mínimo indisponible;  b) Que dicha reducción responda a circunstancias objetivas;  y c) Que sea autorizado por el trabajador afectado en forma expresa, sin que deje lugar a dudas su voluntad, lo que implica que no medie intimidación, coacción y/o violencia que vicie su manifestación de voluntad (la Corte Suprema repite los mismos criterios en considerando sexto de la casación N° 00489-2005 Lima).

Así, la Corte Suprema vuelve a resaltar que la reducción consensuada solo es válida por un acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el trabajador y el empleador; es decir, que NO SE PUEDE PRESUMIR QUE HUBO CONSENSO PORQUE EL TRABAJADOR NUNCA RECLAMO O SE BASE EN UN ACUERDO GENÉRICO, ya que este tipo de reducción exige la presencia de un acuerdo escrito, expreso y motivado. Así, el trabajador tiene el derecho de reclamar los reintegros de las reducciones ilegales y los beneficios sociales hasta cuatro años después del cese (Ley N° 27321), y no se puede presumir mala fe del trabajador porque esperó hasta su cese para demandar, ya que está en todo su derecho hacerlo dentro de este plazo.

Pero la preocupación de los trabajadores está enfocada por la reducción unilateral de las remuneraciones ejecutada por el empleador. Al respecto, nuestra Corte Suprema tuvo una visión ultra radical en contra de la reducciones a través de la Casación N° 1781-2005-LIMA, mediante la cual aseveró que no existía la posibilidad de realizar variantes en las categorías de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de sus remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de los mismos, por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, desprendiéndose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse la remuneración en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador, la autorización para reducirla no tendría validez ni efecto alguno, y ii) que la Ley N° 9463 sobre la reducción de remuneraciones fue derogada implícitamente por la Constitución Política de 1979 a partir, en palabras de la Corte, de la protección “adecuada” que ella habría conferido a los derechos laborales. Siguiéndose este criterio, la reducción de remuneraciones no sería un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice, con lo cual podría colegirse que incluso los convenios de reducción de remuneraciones serian inválidos.

Pero esta visión ultra radical fue atemperada por el Tribunal Constitucional cuando, a través de la sentencia recaída en el Expediente 0020-2012-PI/TC (Numerales 41 y siguientes), estableció reglas que permiten a las empresas reducir unilateralmente las remuneraciones sin consentimiento de sus empleados. Así que tampoco hagamos cargamontón a la Corte Suprema por este entuerto, porque el TC ya había marcado las pautas para la legalidad de la reducción unilateral de las remuneraciones ejecutada por el empleador.

El TC expresó que la reducción de la remuneración también puede ser adoptada por una decisión unilateral por parte del empleador, particular o el Estado mismo, es decir, sin aceptación previa del trabajador, recalcando que esta reducción no implica una vulneración del principio de progresividad (o de no regresividad) de los derechos sociales porque este principio no impide que se pongan límites a los avances efectuados por el Estado en materia de derechos sociales, siempre que existan razones de interés general que así lo justifiquen.

El TC «considera viable la reducción no consensuada de remuneraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de haberes refleje la expresión de los motivos o razones por los que se procede a la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la justifique». Pero dejo en claro que esta medida es EXCEPCIONAL, y requiere las siguientes condiciones:

- «Necesidad de cumplir los objetivos económicos y financieros, que implica la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equilibrio económicos del Estado -o en su caso de una empresa-, y exige que debe existir una relación directa entre la medida adoptada y la política o planificación económica perseguida. En suma, se trata de una medida excepcional que se encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios económicos».

- «Necesidad de una reorganización del personal, que puede incluir la supervisión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los servicios -públicos esenciales en caso de que sea el Estado- que brinda el empleador».

Como se aprecia, la sentencia del TC no solo señalaba como una justificación para la reducción unilateral de remuneraciones que la empresa pase por una crisis económica, sino además que esta medida puede tener justificación cuando la empresa por razones objetivas se reorganice para efectos de brindar un mejor servicio a sus clientes. Es decir, no sería necesaria que la empresa este “herida de muerte” para reducir las remuneraciones, no haría falta una crisis económica para reducir sueldos. La visión del TC me parece más radical que la de la Corte Suprema en este aspecto, lo cual si me preocupa.

En ese contexto, lo señalado por la casación N° 00489-2015 LIMA resulta constitucional, porque en el caso concreto tenía causa objetiva y justificada, se verificó que la empresa se hallaba en disolución y liquidación, el mismo trabajador señala que la reducción económica era por causas económicas (considerando séptimo), además se acredito que fue una medida excepcional (fue una medida temporal porque en diciembre 2003 se le volvió a aumentar el sueldo). Con el agregado de que en este caso, por lo leído en la sentencia se denota que no existió un acto de mala fe por parte del empleador, ya que una vez pasada la crisis se le volvió a aumentar el sueldo al demandante.

En ese sentido, el razonamiento de la Corte Suprema me parece correcto y acorde con la jurisprudencia constitucional vigente, por esta razón considero que ha sido un exceso el maltrato inicial a los magistrados supremos por este fallo, maltrato en que la emoción también me hizo caer, pero que a la luz de la jurisprudencia fue equivocada.

Pero más allá de mi opinión a favor de la sentencia, que seguro no les gustará a muchos de mis amigos que expresaron su indignación con este fallo judicial (espero no me bloqueen en el Facebook), si coincido con ellos en que los criterios plasmados en esta sentencia pueden ser usados por empresarios que con mala fe reduzcan los sueldos de sus trabajadores, lo que se pone peor si se invocan las causales que el TC señala en la Expediente 0020-2012-PI/TC.

La pregunta sería entonces: ¿Cómo frenamos estos actos de mala fe laboral?, creo que la única solución está en manos del legislador. Es necesario que se promulgue una norma legal que regule el procedimiento para la reducción no consensuada de remuneraciones como una medida de excepción cuando una empresa pasa por una grave crisis económica y financiera; y sea una alternativa más junto a las reguladas en los artículos 15°, 46° y siguientes del D.S. N° 003-97-TR. La reducción no consensuada de remuneraciones debe ser normada y darle potestades a la SUNAFIL para que fiscalice y aplique multas draconianas si detecta actos de mala fe.

Pero mientras esto suceda esperemos que los jueces actúen con total imparcialidad y tengan la lucidez para diferenciar casos donde sea justificada una política de reducción de remuneraciones, sancionando a los empleadores de conformidad a lo establecido en el artículo 35° del D.S. N° 003-97-TR, en caso de detectar la existencia de mala fe y un abuso de derecho del poder de dirección.

A UNA TRABAJADORA EMBARAZADA NO LA TOCAS NI CON EL PÉTALO DE UNA ROSA (COMENTARIO INICIAL A LA LEY N° 30367)

Hoy se acaba de publicar la Ley N° 30367 que amplía la protección a la mujer embarazada, para estos efectos se ha modificado el inciso e) del artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR, que en su texto anterior señalaba que si el despido de una trabajadora se ejecutaba durante el embarazo, o los 90 días posteriores al parto se presumía que el motivo era su condición de mujer gestante, y tenía derecho a la reposición y a las remuneración devengadas. A esto debemos sumar que la madre trabajadora tiene derecho a demandar el daño emergente y daño moral si lo hubiere, según la jurisprudencia nacional.

La norma publicada el día de hoy amplia los niveles de protección y los pone en concordancia con el Convenio N° 183 de la OIT, ratificado recientemente por el Perú,  que en su artículo 8° señala: «Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada (…) o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. (…)».

La norma que ha sido publicada hoy señala que: «Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. (…) Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa».

De la revisión de la modificatoria, se puede apreciar que el inciso e) del artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR se ha convertido en una norma abierta, lo que los abogados llamamos una norma numerus apertus, toda vez que amplía el nivel de protección que no abarca sólo al embarazo en sí, sino además porque incluye cualquier hecho que pueda derivarse del nacimiento y la lactancia, hechos que no sólo se relacionan con la madre, sino además con el recién nacido, como por ejemplo, si el despido tiene como motivo los permisos que la madre pida para atender las urgencias médicas de su recién nacido (gastroenteritis, infecciones de vías respiratorias, otitis, bacteriemias, meningitis e infecciones urinarias, entre otras); solicite permisos por lactancia que puedan exceder el permiso de una hora diaria que señala el artículo 1° de la Ley N° 27591; o, por último, cuando el neonato nace vivo pero luego muere, en este caso,  la mujer tendría igual la protección por 90 días posteriores al nacimiento.

En ese contexto, los alcances del ámbito de aplicación de la nulidad del despido por embarazo serán tarea de los jueces laborales y la jurisprudencia. Y si bien la norma señala que el empleador sólo puede destruir la presunción de nulidad de despido, probando una causa justa de cese; la otra forma sería también probando que no existe nexo causal entre el hecho alegado como motivo (distinto del embarazo) y el acto de cese.

Otro aspecto relevante es que el descanso pre y post natal se amplía a 98 días, la trabajadora gestante gozará de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal, aunque la norma señala que el goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal. Esto a decisión de la trabajadora gestante, para lo cual tiene que solicitarlo dentro de un plazo no menor de dos meses anteriores a la fecha probable de parto.

Finalmente, debemos señalar que el ámbito de aplicación de esta norma abarca a todas las mujeres que actualmente estén gozando el descanso por maternidad, quienes, desde nuestro punto de vista, deben tener 8 días más de descanso. Pero no alcanza a las que ya gozaron los 90 días completos, ellas no tienen derecho a ningún permiso adicional.

SI TE DESPIDEN DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA ¿PROCEDE UNA INDEMNIZACIÓN ECONÓMICA? (A propósito de la CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA)

Eryka es una trabajadora eficiente y con una línea de carrera en una importante tienda por departamentos. Ella recibe una oferta de trabajo de una empresa imposible de rechazar, y en mérito de ello renuncia a su puesto de trabajo.   

Al cabo de 2 meses y 14 días de labores, EryKa recibe una mala noticia, la empresa en una breve carta le señala que es cesada por PERIODO DE PRUEBA, y la despiden sin más explicación.

La empresa está segura que nada malo va pasar porque esta “actuando” de acuerdo a Ley; sin embargo, Eryka presenta una demanda ante el Séptimo Juzgado Laboral con el expediente N° 173-2010 por daños y perjuicios, y la primera instancia le da la razón, declarando fundada en la parte de la demanda. Esta sentencia es apelada, y la Tercera Sala Laboral declara infundada la demanda. Pero esta sentencia es revocada por la Corte Suprema que considera que lo decidido por el Juzgado es lo correcto, ordenándose el pago de una indemnización a Eryka (CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA).

Muchos dirán, y que de importante tiene este fallo. Lo importante de este fallo es que marca una serie de reglas que los empleadores deberán tener en cuenta si quieren despedir a un trabajador dentro del periodo de prueba.

En primera línea, la sentencia de casación señala que la infracción del deber de buena fe contractual dentro de la relación laboral origina el derecho a una indemnización por daños y perjuicios.

Esto es posible si entendemos que «Las facultades del empleador no deben ser entendidas como derechos omnímodos; por el contrario, dichas atribuciones sólo se entienden dentro de un ejercicio racional y funcional, en que la buena fe termina circunscribiendo el verdadero alcance de las mismas. En definitiva, la buena fe permite pregonar la interdicción de discrecionalidad abusiva o discriminatoria, todo lo cual consigue estructurar la exacta dimensión de los poderes del empleador»(1).

Lo antes citado tiene sustento precisamente en el artículo 1362° del Código Civil que a la letra dice: «Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes». Debemos entender que la buena fe laboral nos plantea  una serie de parámetros de conducta dentro del devenir de la relación laboral que supone el cumplimiento de los deberes y derechos dentro de los parámetros de los principios laborales y la protección de los derechos constitucionales de ambas partes, adquiriendo la buena fe laboral un importancia tal, al punto que su inobservancia tiene como efecto que se genera responsabilidad en las partes (2).

Marcado este postulado, observamos que la Corte Suprema analiza el periodo de prueba bajo la óptica expuesta y señala que «la finalidad del período de prueba consiste en probar las cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato, durante dicho período, solo debería operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por la empresa no hayan sido superadas por el trabajador».

Lo señalado por la Corte Suprema es importante dentro de análisis del período de prueba, que como sabemos, es un lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que este se supere se consolida la estabilidad laboral del trabajador (3).

Entonces, como se puede apreciar, el período de prueba tiene un objetivo: que cualquiera de las partes puede, durante la duración de la prueba, resolver el contrato sin explicación alguna, sin preavisar y sin derecho a indemnización por despido arbitrario. Esa situación de provisionalidad es la esencia misma de este pacto que favorece al empresario, permitiéndole conocer mejor al trabajador con quien va a convenir. (4)

Ahora, si bien este derecho potestativo se encuentra justificado en el objetivo citado, y apreciamos que existen límites en la aplicación del periodo de prueba que pueden generar la inefectividad de la decisión extintiva del empleador de la relación laboral durante el período de prueba que están relacionado con la vulneración de los derechos fundamentales y la aplicación de este derecho potestativo de forma acorde con el principio de razonabilidad, tal como lo establece el artículo 23 de nuestra Constitución, que «(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)». Sobre la base de este dispositivo constitucional, debemos afirmar que desde el inicio de una relación laboral, el trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales (derechos laborales fundamentales y los derechos conocidos como inespecíficos) que no pueden ser desconocidos por el empleador. Lo contrario significaría aceptar que existe una zona en la que los derechos fundamentales pierden efectividad o vigencia, lo cual resulta, a todas luces, un planteamiento inconstitucional puesto que la Constitución y los derechos fundamentales tienen eficacia horizontal y vertical(5).

La decisión de dar por terminada la relación laboral por parte del empleador durante el período de prueba puede –y en la mayoría de casos lo es- ser incausada, pero ello no equivale a aceptar que, través de esta facultad, el empleador pueda atentar contra los derechos fundamentales del trabajador, o utilizar este derecho potestativa sin respetar el principio de razonabilidad. Así, no podría retirarse a una trabajadora por su situación de embarazo, o por su afiliación sindical, o porque ha adquirido la enfermedad del SIDA, o por motivos ajenos a su desempeño que no rebasen el test de razonabilidad o proporcionalidad (6).

En estos casos y cualquier otro donde el empleador ejerza este derecho potestativo, debe probar que la extinción del vínculo laboral se ha debido a que el trabajador no ha satisfecho sus expectativas personales y profesionales (lo cual es la verdadera funcionalidad del período de prueba) (7). Si, por el contrario, en un juicio se llega a probar, ya sea a través de una prueba directa o con indicios, que el despido busca frenar el ejercicio o titularidad de derechos fundamentales del trabajador o la extinción obedece a un actuación desproporcionada y abusiva por parte del empleador, debe tener por efecto que el empleador indemnice al trabajador por el daño producido, en este punto consideramos que no resulta factible la reposición o el pago de la indemnización por despido arbitrario, porque normativa vigente expresamente niega esta posibilidad, pero no debemos dejar de apreciar que en estos casos existe un daño económico y moral a los trabajadores que ven truncadas sus expectativas laborales por la ruptura del vínculo laboral por la aplicación irrazonable del periodo de prueba, ya que si bien puede estar «amparada»  por el artículo 10°  de la LPCL, se aprecia que dicha acción rebaza los linderos de la legalidad y la constitucionalidad, cuando lesiona los derechos fundamentales o la dignidad del trabajador, o se vulnera el principio de razonabilidad, ocasionando un daño al trabajador que debe ser resarcido bajo la reglas de las responsabilidad civil, toda vez que la norma citada, como mencionamos, señala expresamente que «El  periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario»  , lo cual niega la posibilidad de indemnización por el acto de cese, pero no obsta para que se pueda reclamar como un derecho conexo, el resarcimiento por las afectaciones causadas por el empleador al utilizar el periodo de prueba de forma inconstitucional e irrazonable.

En ese sentido, lo que ha hecho la Corte Suprema es importante porque le da parámetros objetivos a la aplicación del periodo de prueba y la procedencia de los daños y perjuicios por su mala aplicación, ya que se infiere que:

a) Para que procedan los daños, la carta deber ser escueta y sin motivación, como por ejemplo, que solo se diga: «procedemos a comunicarle que estamos extinguiendo el vínculo laboral dentro del periodo de prueba previsto por la ley». Una carta acorde con los postulados por la Corte Suprema debería estar motivada y sustentarse básicamente en que las cualidades del trabajador no se ajustan a las exigencias que el empleador tiene establecidas.

b) Para que procedan los daños, el trabajador debe acreditar su capacidad y experiencia profesional en el puesto, y que su cese no se debió a su falta de capacidad en el cargo, por ejemplo, Eryka probó que ella fue la que implemento toda una tienda en su anterior empleo, y el demandado no acreditó objetivamente las razones del cese de la trabajadora.

c) Para que procedan los daños, el trabajador debe probar que se ha frustrado su proyecto laboral con este cese inmotivado, por ejemplo, Eryka probó que su renuncia al anterior empleo donde tenía 6 años y una línea de carrera hecha fue por la oferta de la empresa demandada.

Sin duda esta sentencia es importante, y nos da nuevos parámetros para usar el periodo de prueba, que no debe ser entendido como un «permiso legal para despedir».

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(1) IRURETA URIARTE, Pedro. “Vigencia del Principio de la Buena Fe en el Derecho del Trabajo Chileno”. En: Revista Ius et Praxis, Año 17, Nº 2, 2011. Pág. 165.

(2) Citado por PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ediciones DePalma. Buenos Aires, 1998. Pág. 402.

(3) ALONSO GARCIA, Manuel. “curso de Derecho del Trabajo”. Séptima edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981. p. 393.

(4) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 10ª edición, Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 596.
(5) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe
(6) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe

(7) El contenido principal del periodo de prueba, en palabras de Cruz Villalón, ha de ser el de verificar las aptitudes profesionales del trabajador, es decir, los conocimientos precisos para ejecutar correctamente las tareas propias de su puesto de trabajo, así como el resto de las funciones que se le puedan encomendar a tenor de su contrato y el resto de los elementos que puedan condicionar el cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones laborales. Ver en CRUZ VILLALÓN, JESÚS. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 118.

LO QUE CALLAN LOS PRACTICANTES (A propósito de la desnaturalización de los Convenios de Prácticas Preprofesionales)

Mis obligaciones laborales me alejaron de mi blog, pero tratare de volver a escribir con más frecuencia, y comentar las normas y las sentencias que me llaman la atención. Precisamente conversaba con un alumno de Laude Derecho, y me preguntaba, cuando analizábamos los derechos de los practicantes: Si la empresa le da vales por alimentos a un practicante ¿Se desnaturaliza el vínculo que tiene éste con la empresa?

La pregunta me llamo la atención, y me comento que hace unos meses atrás, el Tribunal Constitucional (TC) publico una sentencia que fue rebotada en algunos medios con titulares como los siguientes:

PRACTICANTES QUE RECIBAN CUPONES DE ALIMENTOS PUEDEN PASAR A PLANILLA A PLAZO INDETERMINADO (Diario Gestión)

A LOS PRACTICANTES NO SE LES PUEDE EXIGIR CUMPLIR METAS (El Peruano)

Respecto al tema debo comenzar señalando que un “practicante” debería ser considerado como un trabajador en sentido estricto, porque sus labores cumplen con todos los requisitos que determina el Artículo 4° del D.S. N° 003-97-TR (Prestación personal,  subordinación y remuneración), sin embargo, esto no sucede porque el legislador tiene la posibilidad, a través de la Ley, de excluir algunas situaciones del ámbito del Derecho Laboral, y “convertir” relaciones laborales en vínculos alejados del Derecho del Trabajo, o en su defecto limitarlas.

El ejemplo clásico de esta situación es precisamente la ley sobre modalidades formativas laborales, Ley Nº 28518, que en su afán de cumplir con los objetivos señalados en su artículo II, señala expresamente “Las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene”. Es decir, la contratación y beneficios se restringen, en primera línea, a lo dispuesto en la norma antes mencionada y su reglamento (D.S. N° 005-2007-TR).

Pero, como bien lo anota Javier Neves, a diferencia de la norma que antecedió a la Ley N° 28518, que recibía el título de “La Ley de Formación y Promoción Laboral”, y que en su artículo 24° señalaba expresamente que la relación formativa no era una relación laboral. Ley N° 28518 no excluye a la relación formativa del ámbito laboral, sino que sutilmente solo señala que no está sujeta del régimen general laboral (D.S. N° 003-97-TR y normas concordantes), por lo que concordamos con el maestro Neves, cuando afirma que nos hallamos ante la presencia de un régimen especial, y no frente a un supuesto exclusión.

Bajo ese contexto, atendiendo que el Derecho Laboral es progresivo, y que por lo general solo nos otorga “derecho mínimos”, resulta totalmente legal darle más derechos a los practicantes que solo los mencionados en la Ley N° 28518. Es decir, considero que si una empresa quiere darle una subvención adicional por navidad o fiestas patrias; o, quiere darle vales por alimentos, puede hacerlo; y esto no implica que la relación laboral se desnaturalice; si, en rigor, la empresa trata al practicante como tal.

Debemos entender que darle más derechos a los practicantes, no los convierten en trabajadores. El asunto es concreto, es que un practicante se convierte en  trabajador, cuando precisamente se le trata como tal. Es decir, cuando la empresa no cumple la Ley; por ejemplo, no cumple con el Programa Específico de Capacitación Laboral Juvenil, y lo somete a los mismos rigores que somete a sus demás trabajadores; o, cuando en rigor no existe un supervisor para impartir la orientación correspondiente, y el practicante es sometido a la misma carga y responsabilidades que un trabajador. Recordemos que lo que buscamos es que la formación recibida por el practicante se complemente con una adecuada experiencia práctica en el seno de la empresa, que ésta someta al practicante a situaciones reales de trabajo, bajo la orientación de un supervisor, sin que esto implique someterlo a las mismas responsabilidades y rigores de un trabajador.

Pero sin duda lo resaltante es lo que señala el artículo 12 del D.S. N° 005-2007-TR: “Las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica”. Es decir, tampoco podemos contratar un practicante y “usarlo” para labores diversas a la de su formación académica; por ejemplo, contratar a una estudiante de Derecho, y colocarla como la secretaria del estudio de abogados; o peor aun lo que le paso a un amigo de universidad, que fue contratado como practicante por una abogada, y hacia las compras del supermercado, recogía a los hijos de la abogada del Colegio, además de ser su secretario. Estas conductas no solo desnaturalizan en vínculo, sino además afectan la dignidad del practicante, y no pueden ser toleradas.

Así,  también se desnaturaliza cuando el practicante reemplaza al personal estable de la empresa, cuando cualquiera de ellos sale de vacaciones o pide licencia por diversos motivos, como sucedió en el caso de la practicante de secretariado que reemplazaba a la Secretaria de la Subgerencia, cuando ella se iba de vacaciones (EXP. N° 05247-2011-PA/TC).

En concreto no se desnaturaliza la relación formativa por darle más beneficios al practicante, sino porque dejas de lado la misión formativa, y lo tratas como una trabajador más; y si bien la línea es delgada, pero no debemos traspasarla, debemos respetar la obligaciones formales que señala Ley N° 28518, y no tratar al practicante como un trabajador, ni omitir nuestro deber de impartirle la orientación que requiere para su aprendizaje.

Pero, sin duda es peor cuando la empresa ni siquiera respeta la Ley, y simplemente el Convenio de Practicas es papel en tinta, como sucedió en caso que comentamos que recae en la STC N°  EXP. N.° 01167-2012-PA/TC, donde la desnaturalización no se dio, principalmente, por darle vales de alimentos al practicante, sino porque la empresa lo trato como un trabajador desde el principio. Leamos lo siguiente: “en el correo electrónico generado con fecha 25 de mayo de 2006 por el Jefe Zonal Chiclayo se advierte que se hace referencia al actor como un “nuevo asesor” (fojas 55); similar hecho se observa en los correos de fojas 57 y 58. Asimismo, se aprecia que en diversos correos electrónicos se solicita que se le asignen al demandante códigos como usuario para acceso a los sistemas QMatick, Multigestión, Speedy Sig y Gestel (fojas 53 a 62), y que se le exigía un mínimo de atenciones a clientes por día (fojas 63 a 67). De igual manera, queda acreditada la naturaleza laboral de los servicios prestados por el actor con los reportes de evaluación mensual de asesores (fojas 74 a 88), de comisiones de ventas (fojas 89 a 91) y de rendimiento (fojas 97)”. El trato no es de un practicante, aquí vemos que lo tratan como trabajador, lo que a merced de la primacía de la realidad, transforma en vinculo formativo en uno laboral.

Lo aseverado se complementa con lo que afirma el TC, luego: “También debe observarse que conforme consta en el contrato individual de otorgamiento de prestaciones alimentarias en la modalidad de suministro indirecto, obrante a fojas 13, el accionante percibió, a partir del mes de setiembre de 2006, tickets, cupones o vales de alimentos, al amparo de la Ley N.º 28051, “Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada”, sin tener en consideración que de conformidad con el artículo 3º de la Ley N.º 28518, las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, y que los beneficiarios de las modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una subvención económica mensual”. Aunque considero que dado de que hablamos de un régimen especial, si se puede otorgar vales por alimentos a los practicantes, lo que no desnaturaliza el vínculo, si tenemos en cuenta el principio de progresividad, y que toda mejora es válida. En este punto el TC exagera al dictar este criterio, que en todo caso es un indicio de laboralidad en el contexto del caso concreto, antes que marque una regla de desnaturalización.

Así, el único pecado que no debe cometer una empresa con sus practicantes es que los traten como auténticos trabajadores, olvidando que están en la empresa para completar su formación, y no para ser mano de obra barata de segundo orden.

EL TELETRABAJO EN EL PERÚ: TRABAJANDO A LA DISTANCIA DE UN CLICK

El libro blanco del Teletrabajo en España, citando a Thibault, señala que “Teletrabajar, no es sólo trabajar a distancia, utilizando las telecomunicaciones y/o informática, teletrabajar es servirse de estos elementos para trabajar de un modo nuevo” (1).

Precisamente, este parece ser el espíritu de la Ley N° 30036, publicada en 5 de junio del 2013, cuando señala que el teletrabajo es “una modalidad especial de prestación de servicios caracterizada por la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), en las instituciones públicas y privadas, y promover políticas públicas para garantizar su desarrollo”. Como se puede apreciar, el Teletrabajo  promueve el trabajo realizado fuera del centro físico de trabajo habitual donde se ubica el empleador, pero interconectados por las nuevas tecnologías de comunicación, como son por ejemplo, el facebook, skipe, entre otras formas.

Así, norma define al teletrabajador como aquella persona que presta un servicio subordinado de labores sin su presencia física en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, utilizando los  medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores. En ese sentido, lo que observamos que se pretende con esta norma, es utilizar las nuevas tecnologías para hacer mucho más eficiente el trabajo, y aprovechar el tiempo de los trabajadores, ahorrando por ejemplo el tiempo de traslado el centro de trabajo, que por ejemplo en Lima puede implicar que un trabajador permanezca hasta cuatro horas diarias en los medios de transporte; y es que básicamente, la prestación de servicios se ejecutan a través de uso de la tecnología, en un contexto social e histórico donde gran parte de los servicios son intelectuales y ligados al conocimiento, y donde la prestación de servicios manuales cada vez más se reduce ciertos rubros, como construcción civil, por ejemplo.

En esa línea, la norma señala que serán elementos que nos ayuden a reconocer el teletrabajo serán, entre otros, a) la provisión por el empleador de los medios físicos y métodos informáticos; es decir, por ejemplo, la empresa deberá proveer al trabajador el computador, asumir el costo de la conexiones de internet, además de instruirlo en las metodologías de trabajo de la empresa, aunque la norma también incluye el supuesto de que el trabajador aporte sus equipos, pero los costos serán reembolsados por el trabajador; b) la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados, es decir, la empresa se encuentra obligada a no solo brindarles los medios físicos, sino además todos los conocimientos que tengan relación con la prestación de servicios, además que la norma resalta la principal característica del trabajo por cuenta ajena: la empresa será la propietaria de todos  los bienes y frutos  produzca el trabajador.

De igual modo, respecto a los derechos laborales de estos trabajadores, la norma señala que tienen los mismos derechos y obligaciones establecidos para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. Detalla que pueden utilizarse todas las modalidades de contratación establecidas para dicho régimen, pero el contrato de trabajo debe constar por escrito. Aunque resulta necesario que el reglamento detalle cual será la forma en determinara la jornada de trabajo, el pago de remuneraciones, la desvinculación, el ejercicio de los derechos colectivos, etc; a fin de no vulnerar los derechos constitucionales de estos trabajadores y evitar fraudes a la ley.

Asimismo, el reglamento deberá detallar la diferencia entre teletrabajo y el trabajo a domicilio que es otra modalidad de trabajo “a distancia”. Sabemos que el trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador. En ese sentido, se puede colegir que a diferencia de este tipo de modalidad, en el teletrabajo existe una supervisión mucho más estricta del trabajador, lo que se ejecutara a través de los medios tecnológicos, que nos pueden informar si incluso donde se ubican los trabajadores en tiempo real, como por ejemplo, a través del uso del GPS.

Aunque, consideró que el trabajo a domicilio es una modalidad “prehistórica” del trabajo a distancia, que incluso debería ser derogada, porque el teletrabajo ofrece mejores medios para poder fiscalizar al trabajador, a diferencia del trabajo a domicilio, donde era muy difícil un control eficiente del trabajador.

En suma, esta norma resulta positiva porque permite al trabajador ser "su propio jefe", dándole la oportunidad de prestar servicio  sin moverse de casa, disponiendo y organizando su tiempo, además que brinda la posibilidad de la actividad profesional en otros lugares, no necesariamente el hogar. Asimismo, esta norma permitirá a las empresas un ahorro de costos y espacio, pues como señalamos se invertirá mejor el tiempo y dinero que se gastan en desplazamientos.

Aunque también debemos tener en cuenta que este tipo de trabajo exige mucha autodisciplina por parte de los trabajadores, a fin de que puedan resultar eficientes en este competitivo mercado laboral, además el trabajador debe tener también mucha “fuerza psicológica” para tolerar su aislamiento respecto de sus compañeros trabajo, lo que también en buena cuenta podría afectar a la empresa porque en estos casos resulta muy difícil, a la distancia, hacer partícipe al trabajador de los objetivos de la empresa, lo que puede llevar a que ésta  pierda parte de su fuerza corporativa.

(Tomado de la Revista Actualidad Jurídica del mes de junio de 2013)

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(1) El teletrabajo que proviene del término griego “telos” que significa “a distancia”