El “problema” de la temporalidad de los contratos ha
sido una constante en nuestro Derecho Laboral; los trabajadores no la quieren,
prefieren “asegurar” un trabajo con un sistema donde prime la contratación a
plazo indeterminado, mientras que las empresas prefieren la temporalidad de los
contratos porque les permiten adaptarse mejor a un mercado tan cambiante e
inestable como es el peruano.
Dentro de este esquema tenemos a los contratos
modales, cuya lógica es simple: fueron creados para regular situaciones
temporales, para regular situaciones que tienen un tiempo determinado de existencia
(salvo las excepciones señaladas en el artículo 53° del D.S. N° 003-97-TR).
Nunca podemos usar este tipo de contratos para situaciones que van a ser
perennes en el tiempo, porque la lógica de nuestro sistema nos ordena usar un
contrato a plazo indeterminado cuando necesito a un trabajador para una labor duradera en la empresa.
Este esquema normativo lo encontramos en los contratos regulados
por el 57° del D.S. N° 003-97-TR, que a la letra dice:
“Contrato por Inicio o Incremento
de Actividad
Artículo 57.- El contrato temporal por inicio de una
nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador
originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima
es de tres años.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de
la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos
establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el
incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa”.
Esta norma en realidad no regula un solo tipo de
contrato, sino como se puede leer regula cuatro tipos de contratos modales:
1) El contrato por
inicio de la actividad productiva, que es
el caso de las empresas que recién empiezan a funcionar en nuestro país.
2) El contrato por
la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, es el caso de las empresas que, si bien tienen ya un
tiempo en el mercado nacional, por ejemplo, inauguran sucursales o nuevos
locales en algún punto de la misma ciudad o en la ciudad de alguna región.
3) El contrato por el
inicio de nuevas actividades, es el
caso, por ejemplo, la empresa que
dedica a la fabricación de gaseosas, que decide ingresar en el rubro cervecero
o de la fabricación de pisco.
4) El contrato por el
incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa; que será el contrato sobre el cual comentaremos en
esta oportunidad.
Como vemos el 57° del D.S. N° 003-97-TR regula cuatro
tipos de situaciones jurídicas, cada una diferente en su contexto y utilización. Es
así como debemos leer este artículo, pero todas tienen un elemento común: LA INCERTIDUMBRE DEL EMPRENDEDOR, pues
precisamente estos contratos fueron creados para “ayudar” al empresario
emprendedor que tiene un gran riesgo de inversión, dándole una arma para defenderse
frente a un fracaso en su emprendimiento.
Esta arma es la “temporalidad
de las relaciones labores nacidas de
este emprendimiento”, ya que traslada el riesgo del negocio al trabajador
cuando somete a un plazo fijo su contratación. Así, en caso el negocio fracase
solo le bastará no renovar los contratos firmados bajo este esquema contractual
y liquidar el negocio fallido.
Este contrato está pensado para el empresario
emprendedor que está dispuesto en arriesgar en una inversión que genere empleo,
dándole tres años para poder saber si su emprendimiento tuvo resultados
positivos, ya que pasado ese tiempo y observando que éxito del negocio, deberá
tornar en permanentes las relaciones de trabajadores que fueron contratados bajo
cualquiera de las modalidades reguladas por el artículo 57° del D.S. N°
003-97-TR.
Ahora bien, en este comentario nos abocaremos solo al
análisis del último supuesto del segundo párrafo del artículo 57° del D.S. N°
003-97-TR; ósea, daremos nuestra visión del contrato por el incremento de las ya existentes dentro de la misma
empresa, pero para entender este contrato debemos analizar antes que tipos de incrementos están regulados en el Decreto Supremo N° 003-97-TR:
EL INCREMENTO DE ACTIVIDAD Y LOS CONTRATOS MODALES
El incremento
de actividad es una situación presente en la contratación modal. En esa línea, existen
tres tipos de incrementos en nuestro sistema laboral:
a) EL INCREMENTO COYUNTURAL que
se presenta cuando existe una imprevista elevación del volumen de los pedidos
y/o en el requerimiento de servicios al que habitualmente se encuentra sometida
la empresa como consecuencia de un HECHO
EXÓGENO que afecta a la producción habitual, es decir, no solo exige la
presencia del incremento sino además debe ser extraordinario y, en segundo
lugar, imprevisible.
Para este tipo de incrementos se usa EX POST el CONTRATO POR NECESIDADES DEL MERCADO, para contratar personal con el cual se haga frente el
incremento ya ocurrido. En este caso, debemos ser enfáticos, debe primero darse
en incremento coyuntural para poder usar este contrato, por lo que el análisis
de su causa objetiva debe ser histórico, debemos analizar la actividad de la
empresa y verificar la existencia de un aumento vertiginoso de la producción ocasionado por un hecho externo a la empresa, que OBLIGUE al empresario a
contratar más personal.
b) INCREMENTO CÍCLICO que se
presenta cuando se presentan las variaciones de carácter cíclico o de temporada
que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional, es
decir, no solo exige la presencia del incremento sino además que esté sujeta a
repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función a la naturaleza de
la actividad productiva.
Para este caso se usa el tipo contractual CONTRATO DE TEMPORADA, por lo que el análisis de su causa objetiva
debe ser histórico, debemos analizar la actividad de la empresa y verificar la
existencia de un aumento de la producción que se presenta siempre en
determinados periodos al año, ósea respecto de situaciones que se repiten
siempre de forma constante en iguales lapsos de tiempo.
Bajo las
premisas antes citada, debemos preguntar: ¿A
QUÉ TIPO DE INCREMENTO OBEDECE EL INCREMENTO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 57° DEL
D. S. N° 003-97-TR? Porque como hemos visto los incrementos coyuntural y
de temporada ya tienen sus contratos tipo.
Al respecto
más allá del espíritu crítico que tiene Elmer Arce respecto de este contrato,
señala que el «primer caso [Contrato por
necesidad de mercado] el problema se
observa desde fuera de la empresa (variación del mercado); mientras, en el
segundo [Contrato por incremento de actividad], el problema se ve desde dentro
de la misma (decisión de incrementar actividades)»[1].
Es decir, no estamos ante un incremento que obedece a una situación exógena
imprevisible, o a aumentos cíclicos de la demanda, sino parte de la
misma decisión de la empresa de aumentar sus actividades de producción y/o
ventas a fin de aumentar su presencia en el mercado.
Al respecto
Saguineti opina: «Los incrementos a los que alude la ley son más bien los que se realizan
con vocación de permanencia. ¿En dónde radicaría, entonces, su carácter
temporal? (…) asumiendo que el legislador ha actuado guardando un mínimo de
coherencia con el principio de causalidad que él mismo ha proclamado, sería la
de entender que a través de este contrato ha pretendido atender a lo que un
sector de la doctrina consideró en su momento “una nueva dimensión” de dicho
principio, cuyo fundamento se hallaría no tanto en la naturaleza temporal de
las labores, sino más bien en la incertidumbre que suele acompañar el inicio de
una nueva actividad empresarial. Este factor de incertidumbre sería el que
justificaría que las primeras contrataciones sean temporales, a fin de
facilitar su extinción en caso de fracaso de esta»[1]. Denotando que este tipo
de contrato se encuentra reservado para situaciones donde prima la incertidumbre sobre el futuro en la decisión del empresario, la misma que
es trasladada al trabajador a través de la "temporalización" de su contrato de
trabajo. Parte de la idea que este contrato permite a los empresarios asumir
riesgos calculados a fin de aumentar su presencia en el mercado, lo a la vez permite el aumento de la empleo en el país como un efecto directo de este acto de emprendimiento.
Sobre estos
contratos modales, Gonzales Ramírez, refiere que: «la de incremento o inicio de actividad tiene por finalidad la
contratación de personal de trabajo para asumir actividades nuevas o el aumento
de las ya existentes que son, en esencia, de carácter incierto (por ejemplo, la
obtención de nuevos clientes que exigirá mayor producción y, en consecuencia,
mas mano de obra). En ese sentido, la intención del legislador ha sido
facilitar este tipo de contratación que no tiene carácter indefinido, durante
una etapa inicial del negocio que reviste cierta incertidumbre o ante el
incremento ocasional y que no aseguran su continuación mientras no se consolide
o tenga éxito»[2].
En ese sentido, podemos decir que los
contratos por incremento de actividad se diferencian de los demás
contratos modales temporales, porque en este caso, el trabajador va a
desempeñar una labor dentro del contexto de un crecimiento
empresarial incierto y en proceso de consolidación, en ello radica la
transitoriedad del trabajo pese a estar vinculado al giro principal del
negocio.
Porque no se
sabe si este incremento permita a la empresa alcanzar un nivel superior de producción que, luego de tres años, sea permanente y continuo, que tenga como efecto directo que el
trabajador contratado pase a ser estable en la empresa.
Por ello, se
puede concluir que estamos antes UN
INCREMENTO PLANIFICADO (“un riesgo calculado de crecimiento de la empresa y
fomento del empleo”), donde lo que se coloca en el contrato es una META que se
quiere cumplir, detallando cuáles serán las condiciones y acciones para esta
proyección de crecimiento se lleve a cabo, siempre en un estado de
incertidumbre por parte del empresario que no tiene certeza si llegara a la
meta que se ha planteado “EX ANTE” en
el contrato.
En ese
sentido, la contratación del trabajador se hace antes del incremento de
actividades, detallándose en su contrato las condiciones y acciones que la
empresa hará para que se llegue a la meta propuesta. Siendo irrelevante si la
empresa logra llegar a la empresa trazada porque como señalamos parte de una incertidumbre, debiendo verificarse, en un examen posterior, si la empresa efectivamente al menos tuvo un crecimiento y se
cumplieron todas las acciones que la empresa señaló en el contrato que se harían
para llegar a la meta.
Siendo un
error que se pretenda afirmar que este contrato se desnaturaliza si no se
llega a la meta planteada en su texto, porque como señalamos este contrato nace de un riesgo
de inversión, respecto de la cual nunca se tendrá una certeza del 100% de
probabilidades de éxito. A modo de alegoría sería el caso del club de fútbol
que anuncia a sus hinchas que saldrá campeón de la Copa Libertadores este año, e
informa que ha contratado a los mejores jugadores de Sudamérica; ¿Los hinchas
del Club tiene la certeza que ganaran la copa?, no la tienen, pero si saben que
existe una alta probabilidad de éxito por las acciones que tomo el club.
En el caso de
este contrato se sigue la misma lógica, se debe señalar la meta y
las acciones que hará la empresa para llegar al objetivo; entonces, para verificar la existencia de la causa objetiva, debemos analizar los resultados de la empresa (si hubo
al menos crecimiento) y si se efectuaron todas las acciones que informó que se harían para
llegar a la meta. Porque la esencia de este contrato parte de una promesa, y
debemos ver si se hizo lo necesario para cumplir esa promesa.
Finalmente,
debemos agregar que el TC ha considerado como medio probatorio idóneo para probar
el incremento y las acciones tomadas por la empresa para llegar a la meta: la
presentación de las memorias anuales de las empresas a fin de demostrar el
incremento planificado, a lo que podemos agregar documentos de gestión
empresarial o los acuerdos de directorio donde se decida incrementar las
actividades de la empresa y se planifique en incremento los años posteriores;
así como información que certifique que la empresa hizo todo lo necesario para
crecer.
Así, en el
caso STC EXP. N.° 03010-2012-PA/TC señalo que “habiéndose justificado la utilización de la mencionada modalidad
contractual, cabe concluir que la sociedad emplazada ha cumplido con la
obligación de explicitar en qué sentido el incremento de actividad es realmente
coyuntural o circunstancial y no permanente, (…) Lo antes expuesto también se acredita con las memorias anuales,
correspondientes a los periodos 2007, 2008 y 2009, obrantes de fojas 111 a 128,
pues del año 2007 al año 2009, se aprecia que la sociedad emplazada ha venido
incrementando su producción”.
Además, es
necesario que se especifique con detalles e información relevantes sobre los
hechos que amerita el incremento planificado, como se colige de la STC EXP N °
00926-2014-PA/TC, cuando señala: “Al respecto, este Tribunal considera que en
el contrato mencionado no se ha consignado debidamente la causa objetiva que
justifica la contratación temporal de la actora, pues no se señala en forma
clara y precisa qué actividad de la empresa emplazada ha sido incrementada para
que se justifique su contratación temporal. La referencia consignada en el
citado texto es genérica y solo hace alusión a que "está trabajando en el
desarrollo de nuevos proyectos y promociones comerciales que han implicado un
incremento de sus actividades actuales", sin proporcionar información
relevante que permita establecer que, en efecto, existió una causa objetiva que
justifique una contratación modal, y no una a plazo indeterminado”.
Aunque el mismo TC ha dejado entrever que la falta de
detalles en el texto del contrato no es relevante si el incremento existió en
la realidad, así se colige de la STC EXP. N.° 3600-2012-PA/TC cuando afirma
que: “la contratación del demandante cumplió con la exigencia a la que se
refiere el artículo 72º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, por lo que el contrato resulta válido. La modalidad de incremento de
actividad, permite la contratación temporal de personal para realizar labores
que pueden corresponder al giro principal del negocio, pero para atender un
incremento temporal de estas, por lo que no puede considerarse que este hecho
suponga la desnaturalización del contrato de trabajo del demandante, más aún si
en el presente caso tampoco se ha superado el plazo máximo de contratación
previsto para esta modalidad contractual; por lo que corresponde desestimar la
demanda”.
Por lo que podemos colegir que, en caso de una litis,
lo importante y relevante es la probanza del incremento y de las acciones que la
empresa ejecuto para llegar a la meta, más allá del texto del contrato, donde
al menos nos señale una mínima información de las razones que meritan el
incremento de actividades.
[1] SANGUINETI, Wilfredo.
Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
Pág. 31 y 32.
[2] GONZALES
RAMÍREZ, Luis Álvaro: “Modalidades de contratación laboral”. Primera Edición
abril 2013, Gaceta Jurídica, Editorial El Búho E.I.R.L, pg. 40-42.
[1] ARCE, E. G. (2008).
Derecho Individual del Trabajo en el Perú (2a Edición). lima: PALESTRA. Pág.
194.
