sábado, 24 de septiembre de 2016

INJUSTICE: JUDGES AMONG US (A propósito de la Casación N° 00489-2015 LIMA)

La casación N° 00489-2015 LIMA ha traído controversia en los círculos académicos, sindicales y políticos, hemos visto desfilar a laboralistas, dirigentes sindicales, políticos y congresistas opinando en contra de la sentencia, incluso esto obligo a que el vocal ponente salga a los medios de comunicación a explicar su fallo; y que el Poder Judicial emita un comunicado aclarando varios puntos.

La primera pregunta sería: ¿es acorde con el carácter tuitivo del Derecho Laboral que se permita al empleador reducir las remuneraciones de sus trabajadores? ¿Será un acto abusivo “mochar” el sueldo de un trabajador? Nuestra normativa ha señalado expresamente que si es un abuso. El artículo 30 del D.S. N° 003-97-TR señala expresamente que una reducción inmotivada de la remuneración es un acto de hostilidad que puede ser “frenado” a través de un mandato judicial o, en su defecto, generar el derecho a una indemnización por despido arbitrario y una indemnización por daño moral. Además la ley faculta al juez imponer multas al empleador infractor.

Es decir, si el dueño de la empresa donde trabajas de buenas a primeras y sin razón alguna, te “mocha” un monto o porcentaje del sueldo pactado es ilegal y puedes recurrir a la SUNAFIL o demandarlo ante el Poder Judicial para detener este abuso.

Así, la única forma en que se podía reducir remuneraciones era mediante un acuerdo entre el trabajador y la empresa. El sustento era la antiquísima Ley N° 9463 de 1941 que señalaba que se podía reducir remuneraciones siempre que medie aceptación del trabajador, es decir, debía haber un acuerdo para que sea legal una reducción de remuneraciones.

Pero no basta afirmar que para reducir las remuneraciones deba existir un acuerdo, o que se presuma la anuencia del trabajador, nuestra Corte Suprema estableció, a través de la Casación Laboral N° 1213-2012- CALLAO, reglas necesarias y concomitantes para que proceda: a) Que la reducción de remuneraciones no vaya por debajo de la remuneración mínima vital, monto mínimo indisponible;  b) Que dicha reducción responda a circunstancias objetivas;  y c) Que sea autorizado por el trabajador afectado en forma expresa, sin que deje lugar a dudas su voluntad, lo que implica que no medie intimidación, coacción y/o violencia que vicie su manifestación de voluntad (la Corte Suprema repite los mismos criterios en considerando sexto de la casación N° 00489-2005 Lima).

Así, la Corte Suprema vuelve a resaltar que la reducción consensuada solo es válida por un acuerdo libre, espontáneo, expreso y motivado entre el trabajador y el empleador; es decir, que NO SE PUEDE PRESUMIR QUE HUBO CONSENSO PORQUE EL TRABAJADOR NUNCA RECLAMO O SE BASE EN UN ACUERDO GENÉRICO, ya que este tipo de reducción exige la presencia de un acuerdo escrito, expreso y motivado. Así, el trabajador tiene el derecho de reclamar los reintegros de las reducciones ilegales y los beneficios sociales hasta cuatro años después del cese (Ley N° 27321), y no se puede presumir mala fe del trabajador porque esperó hasta su cese para demandar, ya que está en todo su derecho hacerlo dentro de este plazo.

Pero la preocupación de los trabajadores está enfocada por la reducción unilateral de las remuneraciones ejecutada por el empleador. Al respecto, nuestra Corte Suprema tuvo una visión ultra radical en contra de la reducciones a través de la Casación N° 1781-2005-LIMA, mediante la cual aseveró que no existía la posibilidad de realizar variantes en las categorías de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de sus remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de los mismos, por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, desprendiéndose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse la remuneración en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador, la autorización para reducirla no tendría validez ni efecto alguno, y ii) que la Ley N° 9463 sobre la reducción de remuneraciones fue derogada implícitamente por la Constitución Política de 1979 a partir, en palabras de la Corte, de la protección “adecuada” que ella habría conferido a los derechos laborales. Siguiéndose este criterio, la reducción de remuneraciones no sería un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice, con lo cual podría colegirse que incluso los convenios de reducción de remuneraciones serian inválidos.

Pero esta visión ultra radical fue atemperada por el Tribunal Constitucional cuando, a través de la sentencia recaída en el Expediente 0020-2012-PI/TC (Numerales 41 y siguientes), estableció reglas que permiten a las empresas reducir unilateralmente las remuneraciones sin consentimiento de sus empleados. Así que tampoco hagamos cargamontón a la Corte Suprema por este entuerto, porque el TC ya había marcado las pautas para la legalidad de la reducción unilateral de las remuneraciones ejecutada por el empleador.

El TC expresó que la reducción de la remuneración también puede ser adoptada por una decisión unilateral por parte del empleador, particular o el Estado mismo, es decir, sin aceptación previa del trabajador, recalcando que esta reducción no implica una vulneración del principio de progresividad (o de no regresividad) de los derechos sociales porque este principio no impide que se pongan límites a los avances efectuados por el Estado en materia de derechos sociales, siempre que existan razones de interés general que así lo justifiquen.

El TC «considera viable la reducción no consensuada de remuneraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminución de haberes refleje la expresión de los motivos o razones por los que se procede a la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la justifique». Pero dejo en claro que esta medida es EXCEPCIONAL, y requiere las siguientes condiciones:

- «Necesidad de cumplir los objetivos económicos y financieros, que implica la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equilibrio económicos del Estado -o en su caso de una empresa-, y exige que debe existir una relación directa entre la medida adoptada y la política o planificación económica perseguida. En suma, se trata de una medida excepcional que se encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios económicos».

- «Necesidad de una reorganización del personal, que puede incluir la supervisión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los servicios -públicos esenciales en caso de que sea el Estado- que brinda el empleador».

Como se aprecia, la sentencia del TC no solo señalaba como una justificación para la reducción unilateral de remuneraciones que la empresa pase por una crisis económica, sino además que esta medida puede tener justificación cuando la empresa por razones objetivas se reorganice para efectos de brindar un mejor servicio a sus clientes. Es decir, no sería necesaria que la empresa este “herida de muerte” para reducir las remuneraciones, no haría falta una crisis económica para reducir sueldos. La visión del TC me parece más radical que la de la Corte Suprema en este aspecto, lo cual si me preocupa.

En ese contexto, lo señalado por la casación N° 00489-2015 LIMA resulta constitucional, porque en el caso concreto tenía causa objetiva y justificada, se verificó que la empresa se hallaba en disolución y liquidación, el mismo trabajador señala que la reducción económica era por causas económicas (considerando séptimo), además se acredito que fue una medida excepcional (fue una medida temporal porque en diciembre 2003 se le volvió a aumentar el sueldo). Con el agregado de que en este caso, por lo leído en la sentencia se denota que no existió un acto de mala fe por parte del empleador, ya que una vez pasada la crisis se le volvió a aumentar el sueldo al demandante.

En ese sentido, el razonamiento de la Corte Suprema me parece correcto y acorde con la jurisprudencia constitucional vigente, por esta razón considero que ha sido un exceso el maltrato inicial a los magistrados supremos por este fallo, maltrato en que la emoción también me hizo caer, pero que a la luz de la jurisprudencia fue equivocada.

Pero más allá de mi opinión a favor de la sentencia, que seguro no les gustará a muchos de mis amigos que expresaron su indignación con este fallo judicial (espero no me bloqueen en el Facebook), si coincido con ellos en que los criterios plasmados en esta sentencia pueden ser usados por empresarios que con mala fe reduzcan los sueldos de sus trabajadores, lo que se pone peor si se invocan las causales que el TC señala en la Expediente 0020-2012-PI/TC.

La pregunta sería entonces: ¿Cómo frenamos estos actos de mala fe laboral?, creo que la única solución está en manos del legislador. Es necesario que se promulgue una norma legal que regule el procedimiento para la reducción no consensuada de remuneraciones como una medida de excepción cuando una empresa pasa por una grave crisis económica y financiera; y sea una alternativa más junto a las reguladas en los artículos 15°, 46° y siguientes del D.S. N° 003-97-TR. La reducción no consensuada de remuneraciones debe ser normada y darle potestades a la SUNAFIL para que fiscalice y aplique multas draconianas si detecta actos de mala fe.

Pero mientras esto suceda esperemos que los jueces actúen con total imparcialidad y tengan la lucidez para diferenciar casos donde sea justificada una política de reducción de remuneraciones, sancionando a los empleadores de conformidad a lo establecido en el artículo 35° del D.S. N° 003-97-TR, en caso de detectar la existencia de mala fe y un abuso de derecho del poder de dirección.



miércoles, 25 de noviembre de 2015

A UNA TRABAJADORA EMBARAZADA NO LA TOCAS NI CON EL PÉTALO DE UNA ROSA (COMENTARIO INICIAL A LA LEY N° 30367)

Hoy se acaba de publicar la Ley N° 30367 que amplía la protección a la mujer embarazada, para estos efectos se ha modificado el inciso e) del artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR, que en su texto anterior señalaba que si el despido de una trabajadora se ejecutaba durante el embarazo, o los 90 días posteriores al parto se presumía que el motivo era su condición de mujer gestante, y tenía derecho a la reposición y a las remuneración devengadas. A esto debemos sumar que la madre trabajadora tiene derecho a demandar el daño emergente y daño moral si lo hubiere, según la jurisprudencia nacional.

La norma publicada el día de hoy amplia los niveles de protección y los pone en concordancia con el Convenio N° 183 de la OIT, ratificado recientemente por el Perú,  que en su artículo 8° señala: «Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada (…) o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. (…)».

La norma que ha sido publicada hoy señala que: «Es nulo el despido que tenga por motivo: (…) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. (…) Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa».

De la revisión de la modificatoria, se puede apreciar que el inciso e) del artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR se ha convertido en una norma abierta, lo que los abogados llamamos una norma numerus apertus, toda vez que amplía el nivel de protección que no abarca sólo al embarazo en sí, sino además porque incluye cualquier hecho que pueda derivarse del nacimiento y la lactancia, hechos que no sólo se relacionan con la madre, sino además con el recién nacido, como por ejemplo, si el despido tiene como motivo los permisos que la madre pida para atender las urgencias médicas de su recién nacido (gastroenteritis, infecciones de vías respiratorias, otitis, bacteriemias, meningitis e infecciones urinarias, entre otras); solicite permisos por lactancia que puedan exceder el permiso de una hora diaria que señala el artículo 1° de la Ley N° 27591; o, por último, cuando el neonato nace vivo pero luego muere, en este caso,  la mujer tendría igual la protección por 90 días posteriores al nacimiento.

En ese contexto, los alcances del ámbito de aplicación de la nulidad del despido por embarazo serán tarea de los jueces laborales y la jurisprudencia. Y si bien la norma señala que el empleador sólo puede destruir la presunción de nulidad de despido, probando una causa justa de cese; la otra forma sería también probando que no existe nexo causal entre el hecho alegado como motivo (distinto del embarazo) y el acto de cese.

Otro aspecto relevante es que el descanso pre y post natal se amplía a 98 días, la trabajadora gestante gozará de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso postnatal, aunque la norma señala que el goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal. Esto a decisión de la trabajadora gestante, para lo cual tiene que solicitarlo dentro de un plazo no menor de dos meses anteriores a la fecha probable de parto.


Finalmente, debemos señalar que el ámbito de aplicación de esta norma abarca a todas las mujeres que actualmente estén gozando el descanso por maternidad, quienes, desde nuestro punto de vista, deben tener 8 días más de descanso. Pero no alcanza a las que ya gozaron los 90 días completos, ellas no tienen derecho a ningún permiso adicional.

viernes, 16 de octubre de 2015

SI TE DESPIDEN DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA ¿PROCEDE UNA INDEMNIZACIÓN ECONÓMICA? (A propósito de la CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA)

Eryka es una trabajadora eficiente y con una línea de carrera en una importante tienda por departamentos. Ella recibe una oferta de trabajo de una empresa imposible de rechazar, y en mérito de ello renuncia a su puesto de trabajo.   

Al cabo de 2 meses y 14 días de labores, EryKa recibe una mala noticia, la empresa en una breve carta le señala que es cesada por PERIODO DE PRUEBA, y la despiden sin más explicación.

La empresa está segura que nada malo va pasar porque esta “actuando” de acuerdo a Ley; sin embargo, Eryka presenta una demanda ante el Séptimo Juzgado Laboral con el expediente N° 173-2010 por daños y perjuicios, y la primera instancia le da la razón, declarando fundada en la parte de la demanda. Esta sentencia es apelada, y la Tercera Sala Laboral declara infundada la demanda. Pero esta sentencia es revocada por la Corte Suprema que considera que lo decidido por el Juzgado es lo correcto, ordenándose el pago de una indemnización a Eryka (CASACIÓN LABORAL No 7095-2014 LIMA).

Muchos dirán, y que de importante tiene este fallo. Lo importante de este fallo es que marca una serie de reglas que los empleadores deberán tener en cuenta si quieren despedir a un trabajador dentro del periodo de prueba.

En primera línea, la sentencia de casación señala que la infracción del deber de buena fe contractual dentro de la relación laboral origina el derecho a una indemnización por daños y perjuicios.

Esto es posible si entendemos que «Las facultades del empleador no deben ser entendidas como derechos omnímodos; por el contrario, dichas atribuciones sólo se entienden dentro de un ejercicio racional y funcional, en que la buena fe termina circunscribiendo el verdadero alcance de las mismas. En definitiva, la buena fe permite pregonar la interdicción de discrecionalidad abusiva o discriminatoria, todo lo cual consigue estructurar la exacta dimensión de los poderes del empleador»(1).

Lo antes citado tiene sustento precisamente en el artículo 1362° del Código Civil que a la letra dice: «Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes». Debemos entender que la buena fe laboral nos plantea  una serie de parámetros de conducta dentro del devenir de la relación laboral que supone el cumplimiento de los deberes y derechos dentro de los parámetros de los principios laborales y la protección de los derechos constitucionales de ambas partes, adquiriendo la buena fe laboral un importancia tal, al punto que su inobservancia tiene como efecto que se genera responsabilidad en las partes (2).

Marcado este postulado, observamos que la Corte Suprema analiza el periodo de prueba bajo la óptica expuesta y señala que «la finalidad del período de prueba consiste en probar las cualidades del trabajador, resultando lógico concluir que la resolución del contrato, durante dicho período, solo debería operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigencias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por la empresa no hayan sido superadas por el trabajador».

Lo señalado por la Corte Suprema es importante dentro de análisis del período de prueba, que como sabemos, es un lapso de tiempo en el cual empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que este se supere se consolida la estabilidad laboral del trabajador (3).

Entonces, como se puede apreciar, el período de prueba tiene un objetivo: que cualquiera de las partes puede, durante la duración de la prueba, resolver el contrato sin explicación alguna, sin preavisar y sin derecho a indemnización por despido arbitrario. Esa situación de provisionalidad es la esencia misma de este pacto que favorece al empresario, permitiéndole conocer mejor al trabajador con quien va a convenir. (4)

Ahora, si bien este derecho potestativo se encuentra justificado en el objetivo citado, y apreciamos que existen límites en la aplicación del periodo de prueba que pueden generar la inefectividad de la decisión extintiva del empleador de la relación laboral durante el período de prueba que están relacionado con la vulneración de los derechos fundamentales y la aplicación de este derecho potestativo de forma acorde con el principio de razonabilidad, tal como lo establece el artículo 23 de nuestra Constitución, que «(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (…)». Sobre la base de este dispositivo constitucional, debemos afirmar que desde el inicio de una relación laboral, el trabajador es titular de una serie de derechos fundamentales (derechos laborales fundamentales y los derechos conocidos como inespecíficos) que no pueden ser desconocidos por el empleador. Lo contrario significaría aceptar que existe una zona en la que los derechos fundamentales pierden efectividad o vigencia, lo cual resulta, a todas luces, un planteamiento inconstitucional puesto que la Constitución y los derechos fundamentales tienen eficacia horizontal y vertical(5).

La decisión de dar por terminada la relación laboral por parte del empleador durante el período de prueba puede –y en la mayoría de casos lo es- ser incausada, pero ello no equivale a aceptar que, través de esta facultad, el empleador pueda atentar contra los derechos fundamentales del trabajador, o utilizar este derecho potestativa sin respetar el principio de razonabilidad. Así, no podría retirarse a una trabajadora por su situación de embarazo, o por su afiliación sindical, o porque ha adquirido la enfermedad del SIDA, o por motivos ajenos a su desempeño que no rebasen el test de razonabilidad o proporcionalidad (6).

En estos casos y cualquier otro donde el empleador ejerza este derecho potestativo, debe probar que la extinción del vínculo laboral se ha debido a que el trabajador no ha satisfecho sus expectativas personales y profesionales (lo cual es la verdadera funcionalidad del período de prueba) (7). Si, por el contrario, en un juicio se llega a probar, ya sea a través de una prueba directa o con indicios, que el despido busca frenar el ejercicio o titularidad de derechos fundamentales del trabajador o la extinción obedece a un actuación desproporcionada y abusiva por parte del empleador, debe tener por efecto que el empleador indemnice al trabajador por el daño producido, en este punto consideramos que no resulta factible la reposición o el pago de la indemnización por despido arbitrario, porque normativa vigente expresamente niega esta posibilidad, pero no debemos dejar de apreciar que en estos casos existe un daño económico y moral a los trabajadores que ven truncadas sus expectativas laborales por la ruptura del vínculo laboral por la aplicación irrazonable del periodo de prueba, ya que si bien puede estar «amparada»  por el artículo 10°  de la LPCL, se aprecia que dicha acción rebaza los linderos de la legalidad y la constitucionalidad, cuando lesiona los derechos fundamentales o la dignidad del trabajador, o se vulnera el principio de razonabilidad, ocasionando un daño al trabajador que debe ser resarcido bajo la reglas de las responsabilidad civil, toda vez que la norma citada, como mencionamos, señala expresamente que «El  periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario»  , lo cual niega la posibilidad de indemnización por el acto de cese, pero no obsta para que se pueda reclamar como un derecho conexo, el resarcimiento por las afectaciones causadas por el empleador al utilizar el periodo de prueba de forma inconstitucional e irrazonable.

En ese sentido, lo que ha hecho la Corte Suprema es importante porque le da parámetros objetivos a la aplicación del periodo de prueba y la procedencia de los daños y perjuicios por su mala aplicación, ya que se infiere que:

a) Para que procedan los daños, la carta deber ser escueta y sin motivación, como por ejemplo, que solo se diga: «procedemos a comunicarle que estamos extinguiendo el vínculo laboral dentro del periodo de prueba previsto por la ley». Una carta acorde con los postulados por la Corte Suprema debería estar motivada y sustentarse básicamente en que las cualidades del trabajador no se ajustan a las exigencias que el empleador tiene establecidas.

b) Para que procedan los daños, el trabajador debe acreditar su capacidad y experiencia profesional en el puesto, y que su cese no se debió a su falta de capacidad en el cargo, por ejemplo, Eryka probó que ella fue la que implemento toda una tienda en su anterior empleo, y el demandado no acreditó objetivamente las razones del cese de la trabajadora.

c) Para que procedan los daños, el trabajador debe probar que se ha frustrado su proyecto laboral con este cese inmotivado, por ejemplo, Eryka probó que su renuncia al anterior empleo donde tenía 6 años y una línea de carrera hecha fue por la oferta de la empresa demandada.

Sin duda esta sentencia es importante, y nos da nuevos parámetros para usar el periodo de prueba, que no debe ser entendido como un «permiso legal para despedir».

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(1) IRURETA URIARTE, Pedro. “Vigencia del Principio de la Buena Fe en el Derecho del Trabajo Chileno”. En: Revista Ius et Praxis, Año 17, Nº 2, 2011. Pág. 165.
(2) Citado por PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los Principios del Derecho del Trabajo”. Ediciones DePalma. Buenos Aires, 1998. Pág. 402.
(3) ALONSO GARCIA, Manuel. “curso de Derecho del Trabajo”. Séptima edición actualizada. Editorial Ariel. Barcelona, 1981. p. 393.
(4) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 10ª edición, Editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010, p. 596.
(5) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe
(6) Web: actualidadsociolaboral.blogspot.pe
(7) El contenido principal del periodo de prueba, en palabras de Cruz Villalón, ha de ser el de verificar las aptitudes profesionales del trabajador, es decir, los conocimientos precisos para ejecutar correctamente las tareas propias de su puesto de trabajo, así como el resto de las funciones que se le puedan encomendar a tenor de su contrato y el resto de los elementos que puedan condicionar el cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones laborales. Ver en CRUZ VILLALÓN, JESÚS. Compendio de Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2008, p. 118.

sábado, 4 de abril de 2015

LO QUE CALLAN LOS PRACTICANTES (A propósito de la desnaturalización de los Convenios de Prácticas Preprofesionales)

Mis obligaciones laborales me alejaron de mi blog, pero tratare de volver a escribir con más frecuencia, y comentar las normas y las sentencias que me llaman la atención. Precisamente conversaba con un alumno de Laude Derecho, y me preguntaba, cuando analizábamos los derechos de los practicantes: Si la empresa le da vales por alimentos a un practicante ¿Se desnaturaliza el vínculo que tiene éste con la empresa?

La pregunta me llamo la atención, y me comento que hace unos meses atrás, el Tribunal Constitucional (TC) publico una sentencia que fue rebotada en algunos medios con titulares como los siguientes:

PRACTICANTES QUE RECIBAN CUPONES DE ALIMENTOS PUEDEN PASAR A PLANILLA A PLAZO INDETERMINADO (Diario Gestión)

A LOS PRACTICANTES NO SE LES PUEDE EXIGIR CUMPLIR METAS (El Peruano)

Respecto al tema debo comenzar señalando que un “practicante” debería ser considerado como un trabajador en sentido estricto, porque sus labores cumplen con todos los requisitos que determina el Artículo 4° del D.S. N° 003-97-TR (Prestación personal,  subordinación y remuneración), sin embargo, esto no sucede porque el legislador tiene la posibilidad, a través de la Ley, de excluir algunas situaciones del ámbito del Derecho Laboral, y “convertir” relaciones laborales en vínculos alejados del Derecho del Trabajo, o en su defecto limitarlas.

El ejemplo clásico de esta situación es precisamente la ley sobre modalidades formativas laborales, Ley Nº 28518, que en su afán de cumplir con los objetivos señalados en su artículo II, señala expresamente “Las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, sino a la específica que la presente contiene”. Es decir, la contratación y beneficios se restringen, en primera línea, a lo dispuesto en la norma antes mencionada y su reglamento (D.S. N° 005-2007-TR).

Pero, como bien lo anota Javier Neves, a diferencia de la norma que antecedió a la Ley N° 28518, que recibía el título de “La Ley de Formación y Promoción Laboral”, y que en su artículo 24° señalaba expresamente que la relación formativa no era una relación laboral. Ley N° 28518 no excluye a la relación formativa del ámbito laboral, sino que sutilmente solo señala que no está sujeta del régimen general laboral (D.S. N° 003-97-TR y normas concordantes), por lo que concordamos con el maestro Neves, cuando afirma que nos hallamos ante la presencia de un régimen especial, y no frente a un supuesto exclusión.

Bajo ese contexto, atendiendo que el Derecho Laboral es progresivo, y que por lo general solo nos otorga “derecho mínimos”, resulta totalmente legal darle más derechos a los practicantes que solo los mencionados en la Ley N° 28518. Es decir, considero que si una empresa quiere darle una subvención adicional por navidad o fiestas patrias; o, quiere darle vales por alimentos, puede hacerlo; y esto no implica que la relación laboral se desnaturalice; si, en rigor, la empresa trata al practicante como tal.

Debemos entender que darle más derechos a los practicantes, no los convierten en trabajadores. El asunto es concreto, es que un practicante se convierte en  trabajador, cuando precisamente se le trata como tal. Es decir, cuando la empresa no cumple la Ley; por ejemplo, no cumple con el Programa Específico de Capacitación Laboral Juvenil, y lo somete a los mismos rigores que somete a sus demás trabajadores; o, cuando en rigor no existe un supervisor para impartir la orientación correspondiente, y el practicante es sometido a la misma carga y responsabilidades que un trabajador. Recordemos que lo que buscamos es que la formación recibida por el practicante se complemente con una adecuada experiencia práctica en el seno de la empresa, que ésta someta al practicante a situaciones reales de trabajo, bajo la orientación de un supervisor, sin que esto implique someterlo a las mismas responsabilidades y rigores de un trabajador.

Pero sin duda lo resaltante es lo que señala el artículo 12 del D.S. N° 005-2007-TR: “Las labores que realice el beneficiario deben estar relacionadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica”. Es decir, tampoco podemos contratar un practicante y “usarlo” para labores diversas a la de su formación académica; por ejemplo, contratar a una estudiante de Derecho, y colocarla como la secretaria del estudio de abogados; o peor aun lo que le paso a un amigo de universidad, que fue contratado como practicante por una abogada, y hacia las compras del supermercado, recogía a los hijos de la abogada del Colegio, además de ser su secretario. Estas conductas no solo desnaturalizan en vínculo, sino además afectan la dignidad del practicante, y no pueden ser toleradas.

Así,  también se desnaturaliza cuando el practicante reemplaza al personal estable de la empresa, cuando cualquiera de ellos sale de vacaciones o pide licencia por diversos motivos, como sucedió en el caso de la practicante de secretariado que reemplazaba a la Secretaria de la Subgerencia, cuando ella se iba de vacaciones (EXP. N° 05247-2011-PA/TC).

En concreto no se desnaturaliza la relación formativa por darle más beneficios al practicante, sino porque dejas de lado la misión formativa, y lo tratas como una trabajador más; y si bien la línea es delgada, pero no debemos traspasarla, debemos respetar la obligaciones formales que señala Ley N° 28518, y no tratar al practicante como un trabajador, ni omitir nuestro deber de impartirle la orientación que requiere para su aprendizaje.

Pero, sin duda es peor cuando la empresa ni siquiera respeta la Ley, y simplemente el Convenio de Practicas es papel en tinta, como sucedió en caso que comentamos que recae en la STC N°  EXP. N.° 01167-2012-PA/TC, donde la desnaturalización no se dio, principalmente, por darle vales de alimentos al practicante, sino porque la empresa lo trato como un trabajador desde el principio. Leamos lo siguiente: “en el correo electrónico generado con fecha 25 de mayo de 2006 por el Jefe Zonal Chiclayo se advierte que se hace referencia al actor como un “nuevo asesor” (fojas 55); similar hecho se observa en los correos de fojas 57 y 58. Asimismo, se aprecia que en diversos correos electrónicos se solicita que se le asignen al demandante códigos como usuario para acceso a los sistemas QMatick, Multigestión, Speedy Sig y Gestel (fojas 53 a 62), y que se le exigía un mínimo de atenciones a clientes por día (fojas 63 a 67). De igual manera, queda acreditada la naturaleza laboral de los servicios prestados por el actor con los reportes de evaluación mensual de asesores (fojas 74 a 88), de comisiones de ventas (fojas 89 a 91) y de rendimiento (fojas 97)”. El trato no es de un practicante, aquí vemos que lo tratan como trabajador, lo que a merced de la primacía de la realidad, transforma en vinculo formativo en uno laboral.

Lo aseverado se complementa con lo que afirma el TC, luego: “También debe observarse que conforme consta en el contrato individual de otorgamiento de prestaciones alimentarias en la modalidad de suministro indirecto, obrante a fojas 13, el accionante percibió, a partir del mes de setiembre de 2006, tickets, cupones o vales de alimentos, al amparo de la Ley N.º 28051, “Ley de prestaciones alimentarias en beneficio de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada”, sin tener en consideración que de conformidad con el artículo 3º de la Ley N.º 28518, las modalidades formativas no están sujetas a la normatividad laboral vigente, y que los beneficiarios de las modalidades formativas laborales no perciben una remuneración, sino una subvención económica mensual”. Aunque considero que dado de que hablamos de un régimen especial, si se puede otorgar vales por alimentos a los practicantes, lo que no desnaturaliza el vínculo, si tenemos en cuenta el principio de progresividad, y que toda mejora es válida. En este punto el TC exagera al dictar este criterio, que en todo caso es un indicio de laboralidad en el contexto del caso concreto, antes que marque una regla de desnaturalización.

Así, el único pecado que no debe cometer una empresa con sus practicantes es que los traten como auténticos trabajadores, olvidando que están en la empresa para completar su formación, y no para ser mano de obra barata de segundo orden.

martes, 2 de julio de 2013

EL TELETRABAJO EN EL PERÚ: TRABAJANDO A LA DISTANCIA DE UN CLICK

El libro blanco del Teletrabajo en España, citando a Thibault, señala que “Teletrabajar, no es sólo trabajar a distancia, utilizando las telecomunicaciones y/o informática, teletrabajar es servirse de estos elementos para trabajar de un modo nuevo” (1).

Precisamente, este parece ser el espíritu de la Ley N° 30036, publicada en 5 de junio del 2013, cuando señala que el teletrabajo es “una modalidad especial de prestación de servicios caracterizada por la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), en las instituciones públicas y privadas, y promover políticas públicas para garantizar su desarrollo”. Como se puede apreciar, el Teletrabajo  promueve el trabajo realizado fuera del centro físico de trabajo habitual donde se ubica el empleador, pero interconectados por las nuevas tecnologías de comunicación, como son por ejemplo, el facebook, skipe, entre otras formas.

Así, norma define al teletrabajador como aquella persona que presta un servicio subordinado de labores sin su presencia física en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, utilizando los  medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores. En ese sentido, lo que observamos que se pretende con esta norma, es utilizar las nuevas tecnologías para hacer mucho más eficiente el trabajo, y aprovechar el tiempo de los trabajadores, ahorrando por ejemplo el tiempo de traslado el centro de trabajo, que por ejemplo en Lima puede implicar que un trabajador permanezca hasta cuatro horas diarias en los medios de transporte; y es que básicamente, la prestación de servicios se ejecutan a través de uso de la tecnología, en un contexto social e histórico donde gran parte de los servicios son intelectuales y ligados al conocimiento, y donde la prestación de servicios manuales cada vez más se reduce ciertos rubros, como construcción civil, por ejemplo.

En esa línea, la norma señala que serán elementos que nos ayuden a reconocer el teletrabajo serán, entre otros, a) la provisión por el empleador de los medios físicos y métodos informáticos; es decir, por ejemplo, la empresa deberá proveer al trabajador el computador, asumir el costo de la conexiones de internet, además de instruirlo en las metodologías de trabajo de la empresa, aunque la norma también incluye el supuesto de que el trabajador aporte sus equipos, pero los costos serán reembolsados por el trabajador; b) la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados, es decir, la empresa se encuentra obligada a no solo brindarles los medios físicos, sino además todos los conocimientos que tengan relación con la prestación de servicios, además que la norma resalta la principal característica del trabajo por cuenta ajena: la empresa será la propietaria de todos  los bienes y frutos  produzca el trabajador.

De igual modo, respecto a los derechos laborales de estos trabajadores, la norma señala que tienen los mismos derechos y obligaciones establecidos para los trabajadores del régimen laboral de la actividad privada. Detalla que pueden utilizarse todas las modalidades de contratación establecidas para dicho régimen, pero el contrato de trabajo debe constar por escrito. Aunque resulta necesario que el reglamento detalle cual será la forma en determinara la jornada de trabajo, el pago de remuneraciones, la desvinculación, el ejercicio de los derechos colectivos, etc; a fin de no vulnerar los derechos constitucionales de estos trabajadores y evitar fraudes a la ley.

Asimismo, el reglamento deberá detallar la diferencia entre teletrabajo y el trabajo a domicilio que es otra modalidad de trabajo “a distancia”. Sabemos que el trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este, sin supervisión directa e inmediata del empleador. En ese sentido, se puede colegir que a diferencia de este tipo de modalidad, en el teletrabajo existe una supervisión mucho más estricta del trabajador, lo que se ejecutara a través de los medios tecnológicos, que nos pueden informar si incluso donde se ubican los trabajadores en tiempo real, como por ejemplo, a través del uso del GPS.

Aunque, consideró que el trabajo a domicilio es una modalidad “prehistórica” del trabajo a distancia, que incluso debería ser derogada, porque el teletrabajo ofrece mejores medios para poder fiscalizar al trabajador, a diferencia del trabajo a domicilio, donde era muy difícil un control eficiente del trabajador.

En suma, esta norma resulta positiva porque permite al trabajador ser "su propio jefe", dándole la oportunidad de prestar servicio  sin moverse de casa, disponiendo y organizando su tiempo, además que brinda la posibilidad de la actividad profesional en otros lugares, no necesariamente el hogar. Asimismo, esta norma permitirá a las empresas un ahorro de costos y espacio, pues como señalamos se invertirá mejor el tiempo y dinero que se gastan en desplazamientos.


Aunque también debemos tener en cuenta que este tipo de trabajo exige mucha autodisciplina por parte de los trabajadores, a fin de que puedan resultar eficientes en este competitivo mercado laboral, además el trabajador debe tener también mucha “fuerza psicológica” para tolerar su aislamiento respecto de sus compañeros trabajo, lo que también en buena cuenta podría afectar a la empresa porque en estos casos resulta muy difícil, a la distancia, hacer partícipe al trabajador de los objetivos de la empresa, lo que puede llevar a que ésta  pierda parte de su fuerza corporativa.

(Tomado de la Revista Actualidad Jurídica del mes de junio de 2013)
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(1) El teletrabajo que proviene del término griego “telos” que significa “a distancia”

domingo, 2 de junio de 2013

LA NUEVA LEY DEL SERVICIO CIVIL: DEBEMOS BUSCAR UNA NORMA DE CONSENSO


La nueva Ley del Servicio Civil es un esfuerzo muy serio de reforma en estos 20 años de intentos de mejorar el régimen laboral público. Este régimen que cuenta con más de 500 normas, 102 escalas remunerativas y una planilla pública con 400 diferentes conceptos de pago; y donde los servidores con régimen privado y CAS ganan más que los de la carrera pública (D.Leg. 276), pese a realizar funciones similares, que sin duda merece un cambio real.

Y que estamos ante un sistema, donde el ingreso a la Administración Pública se produce, en la mayoría de los casos, por criterios discrecionales; o donde priman criterios basados en la “antigüedad” (años acumulados) o el número de capacitaciones (“cartones”) o el nivel de formación con el que cuente el servidor;  sin tener presente en muchos casos los  perfiles  específicos, que nos permitan contar con un personal profesionalmente muy  experimentado  e  imparcial. Precisamente, a propósito del debate sobre esta reforma,  Radio Programas del Perú me invitó a una entrevista a comentar el proyecto, aquí se las presento.

domingo, 12 de mayo de 2013

RECORDANDO A ALGUIEN MUY ESPECIAL....


ESTE POST NO SERÁ DE DERECHO LABORAL, POR HOY NOS TOMAREMOS UNA LICENCIA, Y LE DEDICARE UNAS LÍNEAS A ALGUIEN MUY ESPECIAL:

AL AMOR DE MI VIDA…

Hoy es el día de las madres, pero por coincidencias de la vida también es el cumpleaños de alguien muy especial para mí, alguien que amo con todo mi corazón, así que estas líneas no son para mi madre, son para alguien que ame, amo y amare por siempre.

Te conocí en 1998, y no fue fácil que me aceptaras, fue una lucha de dos años, y cuando perdía esperanzas, dejaste que entrará a tu historia; no saben la alegría que sentí cuando supe que estarías en mi vida, sentí eso que llaman “amor a primera vista”.

Al comienzo fue una relación turbulenta, mezclada con muchas cosas, porque no eras libre, tenías a ese guarro militar padre tuyo que no te dejaba ser tu misma, pero tu rebeldía innata te libero de él, y me mostraste muchas emociones juntas, y es que nunca me criticaste, sino me apoyaste en mi búsqueda de libertad; te daba igual si me veías con esas botas y sacón militar, y ese polo desteñido de “el Che”, porque tú nunca me juzgaste por cosas banales, como la ropa, sino por las cosas que leía o pensaba. Para ti todos eran iguales, así vengan de los conos, las zonas “pitucas” de Lima o de provincia; sólo te importaba lo que pensábamos y lo que leímos, esa era la forma en que nos distinguías.

Recuerdo que por ti conocí esas noches complicadas de Rock en Quilca, me enseñaste esos huecos donde conseguir literatura de la buena, y donde fotocopiar barato los libros que sacábamos de la biblioteca de la Católica (por ti conocí al viejo Beto), contigo pase un año entero viendo películas y me metí aquellas borracheras gloriosas en las verbenas de Derecho a ritmo de rock, salsa y cumbia. Además de dormir en las aulas de Derecho, como aquella vez que tomamos la Facultad de Derecho.

Pero, además contigo conocí a las personas más grandiosas, a esos maestros que no sólo te dan conocimiento sino una perspectiva de la vida, tú me presentaste a mis grandes amigos, muchos de ellos ahora desperdigados por las Europas; contigo aprendí a disfrutar el Derecho, a no entenderlo como una “cosa que debo saber para ganar dinero”, sino que por ti se convirtió en una adicción, en el opio de mi vida, ese fue el único vicio que pegaste, y gracias por ello.

Además, contigo aprendí el verdadero sentido de ser rebelde, incluso entre los rebeldes, tú me hiciste conocer a la izquierda, me presentaste a mis hermanos apristas, además de darme mis primeras clases de liberalismo, porque tú no eres clasista (o marxista) como algunos piensan, simplemente eres tan libre que es difícil pensar que le perteneces a alguien, porque para ti podemos pensar diferente, siempre que seamos tolerantes entre nosotros, por eso especialmente te amo tanto.

Recuerdo que a tu lado recorrí las calles en tantas marchas, en ese épocas nos enfrentamos a la opresión de ese guarro japonés; recuerdo que por ti, los policías le sacaron a mierda a mi amigo “el pescado”; y ahora que recorro las mismas calles, cada vez que paso por esa casa que tienes por Azángaro y Nicolás de Piérola, me acuerdo de ti.

Hace diez años te tuve que dejar, y créeme que a pesar de los años no te olvido, y me alegra que cada vez que me encuentro contigo, veo que sigues siendo la misma; y a pesar de que no eres perfecta, y siempre andas metida en problemas, sigues siendo la misma, por todo ello no dejare de amarte, porque me enseñaste a vivir, me enseñaste a soñar.

Hoy es tu cumpleaños, eres a la única que le dedicó tanta líneas pero, como no hacerlo, si eres parte de mi vida hasta el último de mis días, mi querida SAN MARCOS (Alma Mater Studiorum), y espero que también mis hijos (si alguna vez los tengo) se enamoren de ti, como lo hice yo.

miércoles, 1 de mayo de 2013

PRIMERO DE MAYO: Recordando la protesta de Haymarket y sus mártires




Publiqué este post hace un año pero sigue vigente para recordar a Oscar Neebe, George Engel, Michael Schwab, Louis Lingg, Samuel Fielden, Adolf Fischer, Albert Parsons, y August Spies, los mártires de Chicago.


Me detendré un momento para recordar a ese grupo de trabajadores de Chicago, que despertaron un primero de mayo, como hoy, pensando que era el día en que se iniciaba su lucha por el reconocimiento de su dignidad como seres humanos. Eran años en que el Derecho del Trabajo era incipiente, eran años en que los derechos laborales no existían.


La lucha de estos trabajadores fue por la jornada de ocho horas, fue por su derecho humano al disfrute del tiempo libre y al descanso; en una época donde habían jornadas diarias de 10 y 12 horas, y que podían llegar a ser de 18 horas diarias, de las cuales tampoco estaban excluidos mujeres y niños, a quienes se les pagaban salarios inferiores. Fue en el año de 1886, en que la Federation of Organized Trades and Labor Unions, inicia una Huelga General en todo EEUU,  protestas que tuvieron como respuesta a una brutal represión policíaca, pero aun así las protestas continuaron los días 2 y 3 de mayo, y fueron multitudinarias.


Sin embargo, el día 4 de mayo, en un evento de protesta en Haymarket Square, el estallido de artefacto explosivo mató a un oficial de policía y produjo heridas en otros. Este acto motivo que la policía abra fuego sobre la multitud, matando e hiriendo a un número desconocido de trabajadores.


Luego de este incidente, la represión se agudizo y se detuvo a  Oscar Neebe, George Engel, Michael Schwab, Louis Lingg, Samuel Fielden, Adolf Fischer, Albert Parsons, y August Spies. Los tres primeros fueron condenados a prisión, el cuarto murió en su celda, mientras que los restantes fueron condenados a muerte. Siendo ahorcados 11 de noviembre de 1887, reportando José martí, tal evento, de la siguiente manera: “Salen de sus celdas. Se dan la mano, sonríen. Les leen la sentencia, les sujetan las manos por la espalda con esposas, les ciñen los brazos al cuerpo con una faja de cuero y les ponen una mortaja blanca como la túnica de los catecúmenos cristianos. Abajo está la concurrencia, sentada en hilera de sillas delante del cadalso como en un teatro... Firmeza en el rostro de Fischer, plegaria en el de Spies, orgullo en el del Parsons, Engel hace un chiste a propósito de su capucha, Spies grita: ‘la voz que vais a sofocar será más poderosa en el futuro que cuantas palabras pudiera yo decir ahora’. Les bajan las capuchas, luego una seña, un ruido, la trampa cede, los cuatro cuerpos caen y se balancean en una danza espantable”.


August Spies tuvo razón, esa voz fue poderosa y la historia lo confirmó, la jornada de ocho horas se convirtió en un derecho irrenunciable y reconocido por todo el mundo occidental, pero además conllevó a que se reconocieran muchos más derechos a los trabajadores. Sin embargo, en un mundo cambiante como este, surge la necesidad de volver a reivindicar el derecho a un trabajo digno, y la misión del Derecho del Trabajo ahora es interpretar este nuevo orden económico y regularlo, y no esperar nuevamente otro primero de mayo de 1886, no esperar nuevamente llegar tarde a la historia. La misión es crear un nuevo marco legal -y en nuestro caso promulgar la Ley General del Trabajo- que busque darle al trabajador no solo pan sino también dignidad. Hoy me desvelo escribiendo estas líneas, hoy me desvelo y pienso que esos trabajadores de Chicago nos dieron algo más que un feriado en el calendario, nos dieron la posibilidad de pensar que un trabajo digno es posible.


martes, 23 de abril de 2013

SI UN TRABAJADOR FUE DESPEDIDO INCONSTITUCIONALMENTE HACE UNOS AÑOS ¿PUEDE AHORA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN O REPOSICIÓN? A propósito de Los despidos inconstitucionales y la supuesta ampliación a 10 años de plazo para reclamar beneficios



Leemos en el Diario una noticia que francamente nos preocupa, ya que pone en evidencia la poca preparación de algunos jueces del interior del país. Estamos hablando de la noticia que daba cuenta de una sentencia no vinculante emitida por una Sala de la Corte Superior de Junín, que había ampliado el plazo a 10 años para reclamar el pago de beneficios sociales.

Este caso ya era conocido por nosotros en razón a los comentarios de una amiga, abogada de un Estudio conocido, quien nos informó que había un juez de Huancayo que tenía un razonamiento muy particular respecto a la aplicación del plazo de caducidad del despido, este magistrado señalaba que el plazo de caducidad del despido, regulado en el 36º de la LPCL, no se aplicaba a los supuestos de despido incausado (DIN) y despido fraudulento (DFRA), ya que la norma no los citaba expresamente. Recordemos que este artículo dice lo siguiente: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho (…)” (el resaltado es nuestro). Por lo tanto, dado que no existe un pacto expreso, debía aplicarse el plazo general de 10 años  regulado en Código Civil.

Por desgracia todavía no tenemos a nuestras manos el fallo a fin de comentar extensamente los alcances de la caducidad y la prescripción laboral, espero en los próximos días podamos conseguir el fallo para comentarlo. Sin embargo, lo señalado en las noticias y la desinformación que ocasionan los medios de comunicación, nos lleva a opinar respecto al aplicación de la caducidad en los casos de DIN y DFRA, debate que nunca estuvo en la palestra, ya que dentro del esquema alternativo del amparo laboral en materia de despido(*), no era un tema que nos quitara el sueño, si tenemos en cuenta que los pedidos de reposición por DIN y DFRA eran vistos en la vía del amparo y no existen plazos de caducidad en esta vía. Pero, luego del Pleno Jurisdiccional del 2012, y el retorno a la estabilidad absoluta, al parecer se abre un frente poco claro respecto al tratamiento de estas formas de despido dentro de la vía ordinaria.

Lo primero que debemos conocer es que legislativamente estas formas de despido no existen (en la LPCL se regulan solamente la nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad), el DIN y DFRA son dos creaciones del Tribunal Constitucional establecidas en el precedente vinculante Caso Eusebio Llanos Huasco (STC EXP. N.° 976-2001-AA/TC), y eran -junto al despido nulo-, las únicas formas por las cuales se podía reponer un trabajador a través de una demanda de amparo.

 Así, tenemos que:

a)  Se produce el denominado despido incausado, cuando: (…) Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”.

b) “Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: (…) Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, (…); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (….) o mediante la "fabricación de pruebas".

Con el Pleno Jurisdiccional 2012, estas dos figuras del despido inconstitucional ingresan a la nomenclatura de los despidos en la vía ordinaria. Y surge la pregunta ¿se trata de dos figuras nuevas de despido nulo? ¿Son dos figuras alternativas al despido arbitrario? ¿Son tipos de despidos diversos al nulo y arbitrario?


Al respecto, lo primero que debemos afirmar que estos despidos no pueden ser dos clases nuevas de despido nulo, ya que precisamente como lo señala la jurisprudencia nacional y doctrina autorizada, este tipo de despido no tiene sustento ni en el engaño ni la falta de causa en el extinción del vínculo laboral, sino en el hecho de que, más bien, surge como un producto de la discriminación prohibida, pues el motivo de cese del trabajador se sustenta en el ejercicio, por parte de éste, de un derecho fundamental (Libertad sindical, Derecho a la Tutela efectiva, etc.); o su pertenencia a los grupos que gozan de protección especial por la Constitución (embarazadas, discapacitados, etc.). En este caso, cuando se produce el despido, existe una doble afectación, ya que además lesionarse el núcleo duro del derecho al trabajo, se lesiona también el núcleo duro de otro derecho fundamental. Mientras que en el arbitrario básicamente sólo existe una lesión del núcleo duro del derecho al trabajo.

En los casos del DIN y el DFRA no encontramos estas características, sino más bien, estamos ante despidos que básicamente no se sustentan en un causa amparada en la Ley, lo que los subsume, desde nuestro punto de vista, dentro del despido arbitrario, que sería un concepto amplísimo donde se engloban todos los despidos donde no se ha expresado causa o está no puede demostrarse en juicio. Asì, el DIN y DFRA serían subtipos de despido arbitrario. Haciendo la salvedad que el despido nulo sería una figura distinta del despido arbitrario, conforme lo ha expresado la Cas. N° 1037-2005-Tumbes, que señala lo siguiente: “La nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectación de sus derechos fundamentales (…) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de causa o sustentado en causa justa no demostrada (….)” (el resaltado es nuestro). A esto debemos agregar que el propio precedente vinculante Llanos Huasco en el fundamento 15 al referirse a estos despidos hace mención de que estamos ante “despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos”, haciendo alusión que estábamos ante la opción entre tres tipos de despidos inconstitucionales, el DIN y DFRA (subtipos de despido arbitrarios) y el despido nulo (despido que infringe determinados derechos fundamentales).

En consecuencia, consideramos que resulta errada la afirmación de que no existe norma que regule la caducidad de la acción en los casos del despido DIN y DFRA, si existe: es el 36° de la LPCL, que debe ser interpretado conforme el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, y no solo basarse en una lectura exegética de la norma. Desde mi punto de vista, postular que existe un plazo de prescripción de 10 años para demandar por DIN o DIFRA es un error, y más aún querer ampliar este plazo para los beneficios sociales (CTS, gratificaciones, vacaciones, entre otros), cuando existe una norma imperativa que señala que estos prescriben a los cuatro años desde el cese.

(*) Esta afirmación no es un error, porque más allá del carácter residual del amparo regulada en el Código Procesal Constitucional, en la práctica lo que observamos que el amparo en los casos de despido ha sido alternativo, teniendo como único obstáculo para los trabajadores, que estos tengan medios probatorios indubitables, toda vez que en el amparo no existe etapa de actuación probatoria. Pero salvado este impedimento el trabajador podía elegir, en función a su deseo de volver al laborar a la empresa o si sólo deseaba cobrar la indemnización tarifada.

lunes, 22 de octubre de 2012

LA PROHIBICIÓN HORAS EXTRAS PARA LOS CHÓFERES COMO UNA MEDIDA DE SEGURIDAD Y SALUD


Haces pocas semanas en Lima, fuimos testigos de una jornada de protesta de los gremios de transportistas, que reclamaban, entre otras cosas, por la promulgación de la Ordenanza N° 1599, emitida de la Municipalidad de Lima. Muchos chóferes señalaban que las jornadas de trabajo máximas impuestas vulneraban el derecho al trabajo, y que no se comprendía la labor de los chóferes. 

Efectivamente, la norma en mención señala que los chóferes no deben tener jornadas mayores a las 10 horas en un período de 24 horas con intervalos de descanso de una (1) hora por cada cinco (5) horas de jornada de conducción. No obstante, esta regulación no es nueva, sino que repite en gran medida lo normado en el extenso artículo 30 del Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC que establece (continua en el artículo publicado en ABC Transport).