miércoles, 19 de mayo de 2010

SI ERES TRABAJADOR Y TIENES MÁS DE 70 AÑOS TE PUEDEN DESPEDIR EN CUALQUIER MOMENTO

En esta oportunidad voy a comentar una sentencia de la que me dio noticia un amigo de un conocido estudio de abogados. El caso que se plantea en la Casación N° 2501-2009-Ica es resuelta con una interpretación muy cuestionable de la Corte Suprema en torno a la causal de extinción del vínculo por la jubilación obligatoria.


Según se infiere de la sentencia, un trabajador con 74 años de edad cumplidos recibe una carta notarial de su empleadora por la cual se le comunica la decisión adoptada por el directorio de extinguir la relación laboral, en aplicación de lo señalado en el artículo 16 inciso f) y el tercer párrafo del artículo 21 del D.S. N° 003-97-TR(1). Ante este proceder del empleador, el trabajador despedido decide demandar por despido arbitrario argumentando que cuando recibió la citada carta notarial contaba con más de setenta y cuatro años de edad, por lo que resulta evidente que ha existido un pacto tácito a efectos de no aplicar la jubilación automática e inmediata como causal de extinción del vínculo laboral.

Al respecto, la Corte Suprema declaró infundado el recurso en este extremo, bajo el argumento de que “la jubilación, entendida como motivo o causa justa para dar término al vínculo laboral, se configura cuando el trabajador, sea del Sector Privado o Público, según el caso, cumple con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a una pensión, pudiendo ser facultativa u obligatoria; en el primer caso se presenta cuando el trabajador, no obstante tener derecho a gozar de pensión de jubilación, decide continuar en actividad, criterio que es potestativo y responsable, pues es el trabajador quien decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral; y en el segundo caso, la jubilación es obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario, conforme lo contemplado en la parte final del artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”. Luego, sobre el pacto para no aplicar la jubilación, la Corte dice que “[e]l demandante refiere que ha existido un acuerdo tácito a efectos de no aplicar la causal de jubilación automática, puesto que ha transcurrido más de cuatro años desde que cumplió los setenta años de edad y la demandada no hizo efectivo el cese de manera oportuna. Con relación a lo alegado, cabe indicar que si bien es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicho pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento, el mismo que quedó sin efecto cuando el empleador le cursó la carta notarial (…), por la que comunica su decisión de ‘aplicar la causal de extinción de contrato por la causal de jubilación obligatoria y automática’; conforme lo señala el artículo 1365 del Código Civil de aplicación supletoria al caso de autos, lo contrario significaría que el trabajador preste servicios indefinidamente” (resaltado nuestro).

Al respecto, es de notar que la jubilación ex lege es automática y obligatoria y para su ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad. El motivo de esta forma de jubilación es permitir al empleador extinguir la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, basándose, es verdad, en una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario(2).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español(3) se ha pronunciado en el sentido de considerar que si bien es cierto que “algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esa base establecerse la extinción de la relación laboral (…) lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores (…) Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(4).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho que si bien el trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(5).

Ahora, como se ha dicho, el artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR ha establecido una excepción para la utilización de la jubilación obligatoria y automática cuando el trabajador cumple setenta años de edad, pues cabe el pacto en contrario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe interpretarse en sentido estricto y que, por ende, la jubilación “automática” procede únicamente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “sí se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”(6).

Por todo lo señalado, no entendemos ni el sentido ni los motivos de la sentencia en cuestión. Desde nuestra perspectiva, si bien se genera un derecho potestativo a favor del empleador para extinguir el vínculo cuando el trabajador cumple setenta años, dicha facultad concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral de que el trabajador anciano es incapaz. Inferir que el empleador puede extinguir el vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión, que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no ha roto el vínculo en la oportunidad debida.

En esa línea, estamos en desacuerdo con la sentencia comentada y se convierte en una “isla” dentro del amplio espectro de jurisprudencia y doctrina que sustenta un criterio contrario. Esperamos que la Corte Suprema rectifique su parecer, que en nuestra opinión va en contra del espíritu de las normas laborales vigentes.



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(1) Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

“Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo

Son causas de extinción del contrato de trabajo: (…)

f) La jubilación;

Artículo 21.- Jubilación (…)

La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”.

(2) Fundamento 4 del Exp. N° 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Exp. N° 1485-2001-AA/TC.

(3) Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.

(4) Citado en NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. N° 0, Octubre de 2007, p. 25.

(5) Fundamento 3 del Expediente N° 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda del Expediente N° 1857-2004-AA/TC.

(6) Fundamento 6 del Expediente N° 3572-2005-PA/TC.

miércoles, 12 de mayo de 2010

UN BREVE COMENTARIO RESPECTO DE LA DISPONIBILIDAD DE LA CTS EN EL NUEVO MARCO DE LA LEY Nº 29352

Este 15 de mayo es el último día para que los empleadores depositen la CTS correspondiente al primer semestre del 2010; y estos últimos días varios amigos y clientes me han estado preguntando acerca de la disponibilidad de este seguro de desempleo; por lo que daremos una cuantas precisiones respecto este tema.

 En términos generales, la CTS solo debería ser retirada por el trabajador al momento de cesar el vínculo laboral con el empleador. Sin embargo, existen varias excepciones a esta regla a que lo largo de la vigencia de la norma se ha presentado y las cuales resumimos a continuación:

 a) Disponibilidad del 50 % de la CTS

 De acuerdo con el artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo Nº 001-97-TR, el trabajador podrá efectuar retiros parciales de libre disposición con cargo a su depósito de la CTS e intereses acumulados siempre que no exceda del 50% de estos.

Asimismo, conforme al artículo 42 de la misma norma, en ningún caso los retiros podrán exceder en su conjunto del 50% del total de la compensación por tiempo de servicios depositada y sus intereses computada desde el inicio de los depósitos. Para tal efecto, el cálculo se efectuará a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro parcial.

 De la lectura de ambos dispositivos se advierte que en ningún caso se restringe la disponibilidad de la CTS solo al último depósito; es decir, que después de efectuado un depósito solo se podrá tener la disponibilidad del 50% sobre ese depósito y no sobre los anteriores.

 b) Disponibilidad del 80% de la CTS destinado a la adquisición de vivienda o terreno

De acuerdo a la legislación vigente, a solicitud del trabajador podrá utilizarse, en forma excepcional y por una sola vez, hasta el 80% del total de la CTS e intereses, destinándolo a la adquisición, construcción, mejoramiento de vivienda o adquisición de terreno que se efectúe, a su elección, en el marco de los programas Techo Propio, MIVIVIENDA y cualquier otro promovido por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en el marco del Plan Nacional de Vivienda "Vivienda para Todos", u otro plan que sea directamente promovido por el Sector Privado, o para la adquisición de terrenos.

 El porcentaje señalado está compuesto por:

 -         El cincuenta por ciento (50%) de libre disposición regulado en el artículo 41º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR

-         El treinta por ciento (30%) excepcional y por única vez regulado en la Ley Nº 28461.

 En el caso de la adquisición de vivienda, utilizará el importe solicitado de su CTS, de las siguientes formas:  a) Para la cancelación del valor total de la vivienda;  b) Para la cancelación de parte del valor de la vivienda, cuando parte del precio haya sido cubierto por el trabajador; y, c) Para la cancelación de parte del valor de la vivienda, cuando el saldo de precio sea cubierto mediante un crédito otorgado por una empresa del Sistema Financiero Nacional.

 Asimismo, respecto a la disposición de la CTS para la construcción de vivienda, supone que el referido monto será utilizado para la construcción una vivienda en terreno urbano.

 De igual modo, en el caso del mejoramiento de vivienda, debemos entender como tal, a las obras de remodelación, ampliación, modificación, reparación, refacción, acondicionamiento o puesta en valor de la vivienda única, que requieran de Licencia de Obra respectiva.

 Igualmente, en el caso de la adquisición de terreno para vivienda, hace referencia a la adquisición de terreno urbano, debidamente independizado, a título oneroso a través de la cual el trabajador se hará propietario del terreno para la construcción de una vivienda única.

 c) La libre disponibilidad de la CTS y la Ley Nº 29352

 Como se recuerda en el marco de las medidas destinadas para paliar la crisis económica que afecto a los países mas desarrollados del planeta, mediante la Ley Nº 29352 se aprobó la Ley que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios, la cual permitió que trabajadores puedan disponer hasta el 100% de los depósitos por CTS efectuados en los meses de mayo y noviembre de 2009.

Asimismo, se estableció que partir de este año (2010), progresivamente se restringiría la disponibilidad de la CTS de acuerdo con el siguiente cronograma:

DEPOSITO
DISPONIBILIDAD
Depósitos efectuados en mayo de 2010
Hasta cuarenta por ciento (40%)
Depósitos efectuados en noviembre de 2010
Hasta del treinta por ciento (30%)






En esa línea, la referida norma señaló que a partir del mes de  mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo laboral, los trabajadores podrán disponer solo del setenta por ciento (70%) del excedente de seis  remuneraciones brutas, para lo cual, las entidades empleadoras estarán obligadas a comunicar a las instituciones financieras sobre el equivalente del monto intangible de cada trabajador.

2. Efectos de la indisponibilidad establecida por la Ley Nº 29352

Por otro lado, se ha dispuesto que la Ley Nº 29352 se aplique sin perjuicio de lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS, que estipula el carácter intangible e inembargable del beneficio social en mención.

En relación a los efectos de indisponibilidad establecida a partir del 2011, debemos señalar que se ha dispuesto que la Ley Nº 29352 se aplicará dejando a salvo lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS; así, a pesar de que en el 2011, la CTS sea intangible aun podrá afectarse el 50 % del monto depositado respecto de pretensiones alimentarías.

 Asimismo, consideramos que al haber regulado la Ley Nº 29352 exclusivamente el tratamiento y consideraciones  de la disponibilidad de la CTS, las demás disposiciones de la legislación marco se encuentren plenamente vigentes y sin variaciones, entre las que se encuentran los siguientes supuestos de afectación:



Ahora bien, con respecto a la CTS depositada y no retirada, consideramos que mientras se aplique la disposición temporal de la CTS señalada en el artículo 3 de la Ley Nº 29352 (hasta noviembre de 2010), el trabajador podrá seguir efectuando retiros parciales con cargo a su CTS e intereses acumulados con anterioridad a mayo de 2009, hasta un monto que no exceda el total del 50 % del total de los mismos.

 A partir del 2011 y hasta el cese del trabajador el monto intangible ascenderá hasta 6 remuneraciones brutas, y solo el trabajador podrá retirar hasta el 70 % del excedente del referido monto intangible.  Aunque somos la postura que esta intangibilidad no alcanza al disponibilidad del 80 % de la CTS para vivienda, toda vez porque en este supuesto la disponibilidad tiene un causa determinada por Ley (construcción o compra de una vivienda, o la adquisición de un terreno), en cambio la prohibición establecida en la Ley Nº 29352 esta dispuesta para limitar la libre disponibilidad de la CTS por parte del trabajador, y no la disminuya de tal modo que termine degenerando su naturaleza de seguro de desempleo.







Por otra parte, respecto a la CTS trunca no operan las disposiciones antes anotadas pues el monto por el referido concepto se paga directamente al trabajador en su liquidación de beneficios sociales.

lunes, 3 de mayo de 2010

ATENCIÓN EMPLEADORES: ¡NO ESTA VIGENTE LA LEY DE BANCARIZACIÓN DE LAS REMUNERACIONES! Ahora existe el derecho de elegir en que banco deseo que me depositen mi sueldo

Por lo general, no suelo ingresar comentarios en periodos muy cortos, pero la confusión que ha generado la promulgación del D.S. Nº 003-2010-TR, me obliga a hacer algunas precisiones, ya que por alguna razón muchos empleadores y trabajadores creen que esta es la llamada “Ley de Bancarización”, cuando ese no es el espíritu del decreto en mención.

Al respecto debe hacer las siguientes precisiones:

I.- No esta vigente todavía la Ley de Bancarización

Actualmente en el Congreso de la República, a nivel de comisión,  se viene debatiendo el Proyecto de Ley Nº 3775/2009-PE que en su el texto sustitutorio  propone que “[l]as obligaciones de pago de las remuneraciones y demás derechos laborales en dinero, sujetas a las disposiciones legales vigentes, se cumplan mediante el depósito en una cuenta a nombre del trabajador, realizado por el empleador, en una empresa del sistema financiero”. Asimismo, propone que los pagos efectuados fuera del sistema financiero “no cancelan las obligaciones laborales, las cuales se mantienen pendientes”(el resaltado es nuestro).

En ese sentido, por lo que apreciamos cuando hablamos de la bancarización de las remuneraciones implica utilizar obligatoria e intensivamente el sistema financiero para facilitar el pago de las remuneraciones por parte de los empleadores; así como permitiría evitar el uso del dinero físico.

Ahora bien, recientemente se promulgo el Decreto Supremo Nº 003-2010-TR, “norma que modifica el D.S. Nº 001-98-TR, que establece normas reglamentarias relativas a la obligación de los empleadores de llevar planillas de pago” que es considerada equivocadamente por muchos como la “Ley de bancarización”. Señalamos EQUIVOCADAMENTE, porque la referida norma no ordena que las remuneraciones se paguen mediante el sistema financiero sino que tiene una razón de ser totalmente distinta y marca efectos jurídicos diversos a los que se quieren alcanzar con el referido proyecto.

II.- El empleador aun puede elegir la forma de pago de la remuneración, pero surge un nuevo derecho para el trabajador

El artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR —antes de ser modificado—, señalaba que los pagos de las remuneraciones pueden ser efectuadas directamente por el empleador o por intermedio de terceros, siempre que en este caso permita al trabajador disponer de aquella en la oportunidad establecida, en su integridad y sin costo alguno. Agregándose que este pago se acreditará con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquél se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del plazo establecido por ley.

En ese sentido, la norma en cuestión otorgaba el derecho potestativo al empleador de elegir la forma de pago de las remuneraciones: que podía ser directamente (en efectivo o cheque) o mediante un tercero (deposito en cuenta de ahorros). Sin embargo, no se pronunciaba respecto del derecho del trabajador a elegir en que entidad bancaria debía depositársele su remuneración. En esa línea, por lo general, la entidad bancaria era elegida (sin consulta) por el empleador.

Ahora bien, con la promulgación del Decreto Supremo Nº 003-2010-TR, lo primero que debemos señalar es que no se ha establecido que los empleadores tengan que pagar obligatoriamente las remuneraciones mediante el sistema financiero. Mas bien lo que ha sucedido con la modificatoria al artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, es que se generen dos derechos:

a) El Derecho del empleador a elegir la forma de pago de las remuneraciones (sea vía un banco o un pago directo). De este modo, a pesar de la modificación, el empleador mantiene el derecho de elegir la forma de pago de las remuneraciones, ya sea directamente o mediante un tercero. Debiéndose resaltar que el trabajador no puede obligar al empleador a que le pague sus haberes directamente o mediante un tercero, este derecho potestativo aun es del empleador.

b) El Derecho del trabajador a elegir la entidad bancaria donde se depositen sus haberes. Sin embargo, en caso de que el empleador elija recurrir a un tercero para el pago de remuneraciones; vale decir, que se efectúe a través de las empresas del sistema financiero, genera automáticamente el derecho potestativo del trabajador a elegir en que institución financiera debe depositársele sus haberes.

En esa línea, podemos apreciar que el Decreto Supremo Nº 003-2010-TR no es una norma que determina la bancarización del pago de remuneraciones (no obliga al empleador que se paguen las remuneraciones vía los bancos), sino que simplemente le otorga al trabajador, en caso de que el empleador  pague sus haberes mediante entidades financieras, el derecho a elegir en cual de estas deberá depositar su remuneración.

Debiéndose resaltar que el trabajador solo podrá elegir entre las entidades bancarias y financieras autorizadas para funcionar por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

III.- Procedimiento para la elección de la entidad bancaria por parte del trabajador



1. Al inicio de la relación laboral

En este supuesto, el trabajador comunicará al empleador, dentro de los diez (10) días hábiles de iniciado el vínculo, el nombre de la empresa del sistema financiero elegida y, de ser el caso, el número de la cuenta.

Luego del plazo señalado, si el trabajador no ha cumplido con comunicar su elección, el empleador podrá efectuar los depósitos de la remuneración en dinero, en cualquier empresa del sistema financiero donde se ubique el centro laboral en el que preste servicios el trabajador.

2. Durante la vigencia de la relación laboral

En este caso, el trabajador podrá comunicar al empleador, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes correspondiente al pago de la remuneración, el cambio de la empresa del sistema financiero y la indicación del número de cuenta.

Sobre el particular, debemos señalar que no existe ninguna limitación respecto del trabajador para solicitar el cambio de entidad bancaria las veces que quiera, pudiendo incluso hacerlo cada mes.

IV.- Acreditación del pago de las remuneraciones

El pago se acredita con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquél se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del plazo establecido por Ley.

En los casos en que el pago se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.

La boleta de pago, contendrá los mismos datos que figuran en planillas y debe ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal.