En esta oportunidad voy a comentar una sentencia de la que me dio noticia un amigo de un conocido estudio de abogados. El caso que se plantea en la Casación N° 2501-2009-Ica es resuelta con una interpretación muy cuestionable de la Corte Suprema en torno a la causal de extinción del vínculo por la jubilación obligatoria.
Según se infiere de la sentencia, un trabajador con 74 años de edad cumplidos recibe una carta notarial de su empleadora por la cual se le comunica la decisión adoptada por el directorio de extinguir la relación laboral, en aplicación de lo señalado en el artículo 16 inciso f) y el tercer párrafo del artículo 21 del D.S. N° 003-97-TR(1). Ante este proceder del empleador, el trabajador despedido decide demandar por despido arbitrario argumentando que cuando recibió la citada carta notarial contaba con más de setenta y cuatro años de edad, por lo que resulta evidente que ha existido un pacto tácito a efectos de no aplicar la jubilación automática e inmediata como causal de extinción del vínculo laboral.
Al respecto, la Corte Suprema declaró infundado el recurso en este extremo, bajo el argumento de que “la jubilación, entendida como motivo o causa justa para dar término al vínculo laboral, se configura cuando el trabajador, sea del Sector Privado o Público, según el caso, cumple con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a una pensión, pudiendo ser facultativa u obligatoria; en el primer caso se presenta cuando el trabajador, no obstante tener derecho a gozar de pensión de jubilación, decide continuar en actividad, criterio que es potestativo y responsable, pues es el trabajador quien decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral; y en el segundo caso, la jubilación es obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario, conforme lo contemplado en la parte final del artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”. Luego, sobre el pacto para no aplicar la jubilación, la Corte dice que “[e]l demandante refiere que ha existido un acuerdo tácito a efectos de no aplicar la causal de jubilación automática, puesto que ha transcurrido más de cuatro años desde que cumplió los setenta años de edad y la demandada no hizo efectivo el cese de manera oportuna. Con relación a lo alegado, cabe indicar que si bien es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicho pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento, el mismo que quedó sin efecto cuando el empleador le cursó la carta notarial (…), por la que comunica su decisión de ‘aplicar la causal de extinción de contrato por la causal de jubilación obligatoria y automática’; conforme lo señala el artículo 1365 del Código Civil de aplicación supletoria al caso de autos, lo contrario significaría que el trabajador preste servicios indefinidamente” (resaltado nuestro).
Al respecto, es de notar que la jubilación ex lege es automática y obligatoria y para su ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad. El motivo de esta forma de jubilación es permitir al empleador extinguir la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, basándose, es verdad, en una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario(2).
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español(3) se ha pronunciado en el sentido de considerar que si bien es cierto que “algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esa base establecerse la extinción de la relación laboral (…) lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores (…) Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(4).
Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho que si bien el trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(5).
Ahora, como se ha dicho, el artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR ha establecido una excepción para la utilización de la jubilación obligatoria y automática cuando el trabajador cumple setenta años de edad, pues cabe el pacto en contrario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe interpretarse en sentido estricto y que, por ende, la jubilación “automática” procede únicamente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.
En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “sí se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”(6).
Por todo lo señalado, no entendemos ni el sentido ni los motivos de la sentencia en cuestión. Desde nuestra perspectiva, si bien se genera un derecho potestativo a favor del empleador para extinguir el vínculo cuando el trabajador cumple setenta años, dicha facultad concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral de que el trabajador anciano es incapaz. Inferir que el empleador puede extinguir el vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión, que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no ha roto el vínculo en la oportunidad debida.
En esa línea, estamos en desacuerdo con la sentencia comentada y se convierte en una “isla” dentro del amplio espectro de jurisprudencia y doctrina que sustenta un criterio contrario. Esperamos que la Corte Suprema rectifique su parecer, que en nuestra opinión va en contra del espíritu de las normas laborales vigentes.
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(1) Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
“Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo
Son causas de extinción del contrato de trabajo: (…)
f) La jubilación;
Artículo 21.- Jubilación (…)
La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”.
(2) Fundamento 4 del Exp. N° 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Exp. N° 1485-2001-AA/TC.
(3) Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.
(4) Citado en NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. N° 0, Octubre de 2007, p. 25.
(5) Fundamento 3 del Expediente N° 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda del Expediente N° 1857-2004-AA/TC.
(6) Fundamento 6 del Expediente N° 3572-2005-PA/TC.
