Una charla de café respecto a la gratificación de navidad…

Estamos a portas del mes de diciembre, y de las fiestas de navidad y fin de año, y en lo que respecta a derechos laborales, es el mes en que lo trabajadores del sector privado reciben sus gratificaciones.

En esta oportunidad no haremos un recuento de los que son las gratificaciones, solo me limitare a copiar algunas respuestas que le di a mi amiga Andrea sobre las gratificaciones en una charla informal en un café de San Isidro.

—Gustavo me van aumentar a partir de diciembre — Me preguntó Andrea—. Dime mi gratificación sobre que monto deben calcularlo ¿Con mi aumento o sin mi aumento?

—El artículo 2 de la Ley Nº 27735 —le dije— establece que la remuneración computable será la que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio. Es decir, la remuneración del trabajador vigente al 15 de diciembre para la de Navidad, pues es la fecha máxima en la que se debe pagar el beneficio. Sin embargo, existe una disposición del reglamento que contradice lo señalado por la ley al disponer que “la remuneración computable será la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”. Al respecto, debe primar, lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposición reglamentaria en virtud de los principios de legalidad y jerarquía normativa, por lo que se deberán toma como referencia la remuneración vigente 15 de diciembre, y no la vigente al 30 de noviembre. Eso quiere decir que te deberán pagar la gratificación con tu aumento.

—Quiere decir que si un trabajador gana la Remuneración Mínima Vital, en el mes de diciembre va percibir como gratificación la suma de 580 soles— me repregunto.

— Efectivamente bajo lo señalado anteriormente— le mencione— como el aumento de la RMV rige a partir del 1 de diciembre del 2010, estos trabajadores deben recibir como gratificación la suma de 580 soles, así hubieran percibido durante gran parte del año una remuneración de 550 soles.

— Sabes una amiga me comenta que sus jefes le han señalado que su gratificación se la van a pagar el día 31 de diciembre— me señala mientras observa a la gente pasar por la ventana del café— es posible diferir el plazo de pago de la gratificación.

— Mira Andrea, sobre este tema debo señalarte que el artículo 4 del Reglamento establece que el plazo para el pago de las gratificaciones es indisponible para las partes, ósea, no puede ser modificado aun cuando exista un acuerdo privado que así lo permita; este acuerdo sería nulo. Las gratificaciones legales deben pagarse necesariamente en las fechas expresamente establecidas por la ley (15 de julio y 15 de diciembre, según el caso), no siendo posible adelantar ni diferir su pago, aun si mediase un acuerdo de las partes, y mucho menos por decisión inconsulta y unilateral del empleador— le respondí.

— Una amiga ingreso a laborar este 15 de noviembre a su trabajo, y gana alrededor de 1200 soles mensuales ¿Cuánto le corresponderá por gratificación?— me pregunta.

—El trabajador que laboró todos los meses del semestre tendrá derecho a percibir como gratificaciones legales el íntegro de una remuneración, mientras que quien laboró por menos tiempo las percibirá en forma proporcional, en función de los meses calendario completos laborados en cada uno de los semestres computables. De ese modo, quien laboró solamente cinco meses percibirá cinco sextos (5/6), cuatro sextos (4/6) para quien solo laboró cuatro meses, y así sucesivamente según los meses que haya cubierto de manera completa— le mencione—. Así que en caso de tu amiga como solo tendrá hasta diciembre solo un mes completo laborado (diciembre) le va corresponder 1/6 de su remuneración, es decir, 200 soles. No contamos noviembre porque ingreso cuando el mes había comenzado, o sea, no es un mes calendario completo.

—Pero sabes, Gustavo, mi amiga es una vendedora y recibe comisiones casi todos los meses ¿estos montos también sirven para pagar la gratificación?— me pregunta mi amiga Andrea.

— Bueno, en este caso estamos frente a lo que se conoce como remuneraciones complementarias y variables y para estas sean tomadas en cuenta deben haber sido percibidas, cuando menos, en tres (3) oportunidades dentro de los seis (6) meses anteriores al goce del beneficio. Si fuera así se suman y se dividen entre 6 y se agregan a la remuneración computable para el cálculo de la gratificación. Que en el caso de la gratificación de diciembre, necesariamente tendrá que tomarse la comisión percibida en el mes de junio que, si bien no corresponde al semestre respectivo (julio – diciembre), es útil para cumplir con la exigencia normativa de obtener el promedio de los seis (6) meses anteriores a fin de incorporarse a la remuneración computable.

Entonces y antes de concluir nuestro dialogo, me pregunta —si al igual que julio voy a recibir la gratificación integra y la bonificación del 9 %—

—La Ley Nº 29351 esta vigente hasta fin de año por lo que vas a recibir si laboraste todo este semestre completo el mismo monto que julio, es decir, la gratificación esta inafecta a los descuentos de pensiones; además vas a recibir la bonificación del 9%— le referí.

Con este dialogo que copio he querido detallar algunos aspectos de la gratificación que consideró importantes y que son preguntas recurrentes al respecto, hasta la próxima.

LA SANTIFICACIÓN DEL TRABAJO PRECARIO EN EL REGIMEN LABORAL DEL CAS Y EL DESPIDO ARBITRARIO (El Caso Roy Leal)

Hasta antes de la sentencia Nº 0002-2010-PI/TC, los trabajadores del RECAS que habían iniciado su vinculo siendo SNP`s tenian la esperanzas de que podían lograr la permanencia en las entidades amparados en que sus relaciones ya estaban desnaturalizadas cuando firmaron los CAS. Estamos hablando de servidores que tienen en el Estado más de cinco años, donde difícil en estos casos podíamos hablar de servidores en puestos temporales pues en la realidad estamos ante personas cuya relación era permanente.

Con la emisión de la sentencia señalada y la declaración de laboralidad del CAS, pensábamos que podríamos aplicar toda la jurisprudencia que reconocía efectos restitutorios ante el despido arbitrario. Es más ya estábamos empezando a plantear una estrategia en este sentido, pues los Casos Telefónica, Baylon, Huasco, entre otros; nos ofrecían la “garantía” de que el Tribunal fallaría en ese sentido: reposición a los trabajadores del recas despedidos arbitrariamente.

Los mismos que consideramos lo pensaba el señor Roy Marden Leal Maytahuari, un servidor que ingreso a laborar a Cofopri, el desde el 1 de agosto de 2001, colegimos que como SNP, y fue cesado en su cargo el 1 de octubre de 2008 bajo la modalidad de CAS, y que vía amparo pedía su reposición.

En ese sentido, observamos que el trabajador tuvo un largo periodo de siete años como SNP, es decir, de que si hubiera demandado en esas épocas es casi seguro que hubiera logrado su reposición el puesto de trabajo, conforme lo señalado por  la jurisprudencia. Pero al firmar el CAS el panorama si hizo sombrío pues no podíamos aplicar la primacía de la realidad en estos casos; por lo que solo una interpretación en el sentido de que este trabajador ya tenía una relación desnaturalizada al momento en que firmó el CAS podía salvarlo de no lograr la reposición.

En sentido, más allá de la furibunda crítica que hicimos a la STC Nº 0002-2010-PI/TC en otras publicaciones, nuestra perspectiva era aplicar la jurisprudencia constitucional del TC para, al menos, obtener una tutela efectiva de los trabajadores del RECAS frente al despido arbitrario.

Pero esta 12 octubre del 2010, el Tribunal ha terminado de santificar la precariedad de los trabajadores del RECAS, a todo nivel, no salvándose ni incluso los trabajadores del RECAS que anteriormente laboraron como SNP.

 Los trabajadores del RECAS deberán recordar siempre la STC Nº 03818-2009-PA/TC y al caso “Roy Leal” como aquel que les quito la estabilidad laboral incluso dentro del periodo de duración del contrato.

Pero antes de señalar los postulados de la misma, daremos unos breves alcances del despido arbitrario en el RECAS.

El despido arbitrario en el RECAS supone la ruptura del vínculo laboral por parte de la entidad sin expresar causa alguna por tal hecho o no cumplir con el procedimiento.

En este sentido, se considera que es arbitrario:

a) El despido del trabajador del RECAS en que no se expresa la causa o sustentándolo en causal no demostrable en juicio.  En el caso del RECAS, estamos hablando que el despido no se ampare o se prueben las siguientes causas:

i) Incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato, en este caso, las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento se cataloga como causa de despido, deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”. 

En esa línea, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas muchas de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patológica (incumplimiento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsistencia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral. 

En ese sentido, dado que el despido es la sanción mas grave, consideramos que no cualquier incumplimiento que puede dar fin al CAS, sino debe ser un incumplimiento que haga irrazonable la relación laboral, pues frente a incumplimientos menores se deberá aplicar sanciones menores como la amonestación.

ii) Deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores. No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores.

El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador. 

Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que la entidad haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador. El tiempo es un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente.

b) Que habiendo el trabajador realmente incurrido en causa justa de despido, no se siguió el procedimiento previsto en la ley. La legalidad del cese dependerá de que se siga el procedimiento regulado en la normativa del RECAS: i) Imputar al trabajador el incumplimiento mediante una notificación; ii) el trabajador tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar sus descargos; ii) Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado. Este cese es arbitrario en tanto se violó su derecho a defenderse de los cargos que se le imputaban; igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputándole al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser ratificados en la vía judicial.

En ambos casos, la ley ha previsto, como forma de resarcimiento por tal hecho, que el trabajador del RECAS tenga el derecho al pago de una indemnización equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses; monto que deberá ser fijado por el juez.

Luego de la STC Nº 00002-2010-PI/TC, la gran interrogante era si el despido del trabajador del RECAS tenia o no efecto restitutorios como sucede en la mayoría de los casos de despido planteados ante el órgano de control constitucional.

Al respecto debemos señalar, que la STC Nº 03818-2009-PA/TC ha fijado una controversial postura, negando los efectos restitutorios al despido arbitrario en el caso del RECAS. “La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. (…) Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”.

Asimismo, el Tribunal precisa que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:

“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

Al respecto, debemos señalar que la postura del Tribunal en este caso resulta lógica, de cara a la esencia temporal del CAS, pero la duda al respecto persiste respecto de los casos en que los trabajadores del RECAS tienen mas de tres años en un puesto de trabajo como ocurre en el caso planteado en la sentencia, era un trabajador en el mismo puesto desde el 2001 hasta el 2008. En estos también cabe razonar de la misma manera, el hecho de estar varios ocupando el mismo puesto no rompe el carácter temporal del CAS, y lo desnaturaliza. ¿Por qué no razonar de la misma forma que en los casos de desnaturalización de la contratación modal del sector privado donde el tiempo la convierte en una a plazo indeterminado? ¿Por qué negarle la tutela a trabajadores que llevan en el Estado más de 10 años bajo SNP y CAS? 

Observamos, nuevamente, que el Tribunal está avalando la distorsión santificada con la STC Nº 0002-2010-PI/TC; cerrando el camino para la reposición de los trabajadores del RECAS. Además con el agravante de que en el caso planteado por la STC Nº 03818-2009-PA/TC, el trabajador se inició como SNP y luego fue contratado como CAS. Esto quiere decir, que los trabajadores que creían que su condición inicial de SNP  les daba opción a poder ganar un proceso de reposición, quedaría descartada; pues implícitamente el TC ha asumido que la condición jurídica del trabajador se regirá por su último contrato; vale decir, será un trabajador del RECAS.

Solo basta señalar que esta última sentencia termina por precarizar el trabajo en el Estado, pues avala una conducta que si hubiera sido cometida por los privados hubiera merecido un criterio diverso.

En esa línea, y seguramente con el cambio de régimen de gobierno —gane quien gane— veremos tal vez un cese masivo de los trabajadores del RECAS, y los que creían que su condición anterior de SNP, los podía salvar permítame afirmar que el Caso “Roy Leal” simplemente les cerro la puerta, y ahora solo les queda empezar a ver opciones laborales en el sector privado que nos parece, a pesar de que muchas veces no tiene buenos sueldos, ahora genera mas estabilidad que el régimen público, donde no prima para contratar, muchas veces, la eficiencia sino la afiliación partidaria, sea el matiz ideológico que sea.

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DESPIDO: ¿Que hacer si no me dejan entrar al trabajo?

A continuación un interesante artículo donde con la colaboración de Carlos Palomino explicamos los pasos que seguir un trabajador cuando se ledespide y no lo dejen entrar a su centro de labores...

Este artículo fue publicado en la revista Soluciones Labores, y queda a disposición de ustedes:

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TRABAJADORES DE CONFIANZA: UN ARTÍCULO MUY INTERESANTE...

El día en que Cronos devoró a sus hijos… El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio respecto al despido arbitrario del personal de confianza

Este es un artículo muy interesante que elabore hace tiempo para la revista Gaceta Constitucional que dirige mi amigo Juan Manuel Sosa, respecto a los trabajadores de confianzas, y lo pongo a disposición de mis lectores y alumnos de la Universidad...

Pueden leerlo

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Saludos,

Gustavo Quispe Chávez

Permisos de trabajo para las Elecciones municipales 2010

Según el Decreto Supremo Nº 093-2010-PCM se ha dispuesto los siguientes:

- Los trabajadores del sector privado y público que tengan que votar en provincias distintas a las de su centro de labores no laboraran los días 01, 02, 03 y 04 de octubre del presente año. Para tener este permiso deberán acreditarlo. Las horas dejadas de laborar serán recuperables según lo disponga el empleador y el caso de las entidades públicas deberán además adoptar medidas para salvaguardar la prestación de servicios de interés general.

La provincia de Lima y Callao no se consideran como provincias distintas para los fines de la votación del 3 de octubre.

- Los trabajadores que sean miembros de mesa tendrán permiso para no asistir el día 3 de octubre. Las horas dejadas de laborar serán recuperables según lo disponga el empleador.

- Los trabajadores que el día 3 de octubre tengan que laborar tendrán tolerancia en su hora de ingreso o durante la jornada para ejercer su derecho a voto. Las horas dejadas de laborar serán recuperables según lo disponga el empleador.

Debemos tener presente que si los trabajadores no recuperan las horas dejadas de laborar se descontaran tantos días como los que no se recuperen.

El CAS ES UN CONTRATO DE TRABAJO ¿QUÉ BUENA NOTICIA?

Mediante la STC Nº 0002-2010-PI, el Tribunal Constitucional ha señalado que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo, más allá de la nomenclatura usada por el legislador.

La sentencia señala que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) constituye un tercer régimen distinto de los establecidos por el D. Leg. 728 y el 276, que se rige por sus propias normas y, por tanto, es constitucional.

Respecto de los beneficios sociales, no les corresponde el goce de aquellos establecidos por los regimenes del D. Leg. 728 y 276 pues “su acceso y goce están determinados en la legislación ordinaria pertinente”, y en tal sentido sólo corresponde percibir los establecidos por el D. Leg Nº 1057. Asimismo, el Tribunal ha dispuesto que corresponde al Estado, en un plazo de 30 días, legislar respecto de los derechos colectivos de los trabajadores sujetos al CAS.

Esta sentencia ha señalado algunas ideas que veníamos postulando en un artículo que publicáramos en la Revista Soluciones Laborales Nº 28 de Abril de 2010 (Año 3, Gaceta Jurídica, p. 123-127), donde en merito de lo señalado por las Cortes Superiores, afirmamos que el CAS era un contrato de trabajo per se, y que era impensable quitarle esta naturaleza tan solo por un capricho del legislador, y que mas allá de la versión oficial, fue creado con “el fin último de (…) frenar los reclamos laborales presentes y futuros de los prestadores bajo la modalidad de SNP; estableciéndose un régimen de carácter administrativo exclusivo y excluyente que implicaba un retroceso del Derecho Laboral Público a una visión unilateralista. Esto es, a un reconocimiento de la capacidad absoluta y exclusiva del Estado para la constitución, regulación y establecimiento de los contenidos de la relación laboral”.

En aquella oportunidad vislumbramos que el CAS, como modalidad laboral y temporal del Estado, era una alternativa frente a los límites presupuestarios del Estado, pues fenece indefectiblemente con el presupuesto del año correspondiente. Pero el Tribunal va más allá y lo catapulta a la categoría de un régimen laboral especial de contratación estatal —distinto de los establecidos por el D. Leg. 728 y el 276—, cuando afirma que “al tomar en cuenta cómo regulan estos sistemas el acceso a la carrera pública –independientemente del régimen laboral aplicable– y al compararlos con el contenido en el Decreto Legislativo N.º 1057, se advierte que este no es complementario de ninguno de tales regímenes, dado que tiene sus propias reglas de contratación, por lo que se le puede considerar como un sistema de contratación laboral independiente”.

En esa línea, el Tribunal excluye a los CAS, de la aplicación de los regimenes del D. Leg. 728 y el 276, respecto a los beneficios sociales, señalando que “su acceso y goce están determinados en la legislación ordinaria pertinente”, y en tal sentido sólo corresponde percibir los establecidos por el D. Leg Nº 1057. Esto resulta contraproducente pues existen en las relaciones laborales del Sector público una real desigualdad respecto al tratamiento de los beneficios; para muestra un ejemplo, en relación a la gratificación de julio, un profesional en una entidad pública dependiendo del régimen laboral recibiría montos distintos:

Trabajador del régimen del D. Leg. 276……………300 nuevos soles

Trabajador del régimen del D. Leg. 728……………Una remuneración

Trabajador del régimen del D. Leg. 1057…………   Ninguna

Como apreciamos, esta diferenciación es discriminatoria y requería un pronunciamiento del Tribunal, y no usar el camino fácil de señalar que estos deben ser resueltos por el legislador, cuando a todas luces hay vulneración del Derecho a la Igualdad. Esto nos lleva a optar entre dos caminos: esperar que las normas presupuestarias reconozcan, al menos, a favor de los trabajadores CAS, los aguinaldos por fiestas patrias y navidad, y el bono por escolaridad; o en su defecto, será tarea de los sindicatos de trabajadores estatales “pelear en las calles” mayores derechos laborales a favor de los CAS. En suma, esta aseveración poco feliz del Tribunal no resuelve la condición precaria del trabajador CAS, sino que la santifica y legitima una distorsión que va generar muchos mas desbarajustes, de los que quiere solucionar.

El Tribunal ha reconocido que los CAS tienen derechos sindicales y ha ordenado que el Estado deba regularlos, esta afirmación es correcta; pero consideramos que será letra muerta. Esto debido al carácter temporal del CAS (un año) ¿Díganme que trabajador CAS va ejercer actividad sindical si sabe que su contrato termina al final del año? ¿Ustedes creen que la entidad va renovar a un CAS que ha activado en un sindicato? Al igual de lo que ocurre en el sector privado, consideramos que la temporalidad del CAS hace inviable en ejercicio de los Derechos Colectivos pues siempre estará la espada de Damocles de la “no renovación” en contra de lo trabajadores sindicalizados.

Aunque, el hecho de reconocerle la categoría de contrato de trabajo lo que si favorece es que se apliquen los principios laborales y podamos utilizar los parámetros constitucionales para la interpretación y aplicación del D. Leg. Nº 1057 y su reglamento. Siendo la gran pregunta en estos casos: ¿Los CAS tendrán derecho a la reposición en el caso de despido arbitrario? ¿Si lo reponen en que lugares serian repuestos si la provisión presupuestaria para el cargo ya no existe? Estas y muchas más interrogantes son las que se plantean con esta sentencia, que lejos de ordenar todos los problemas generados por el CAS, en mi opinión, los agrava mas, porque deja varias aristas sueltas respecto de su aplicación.

En suma, este reconocimiento como un régimen laboral respecto de CAS nos parece una victoria pírrica pues esta “laborización” solo legitima el abuso respecto de estos trabajadores, y no ha generado ese efecto que se buscaba: equiparar su condición de trabajadores (temporales) con la de los demás trabajadores estatales. El reconocimiento es importante pero consideramos insuficiente de cara a que no soluciona el problema principal del CAS: que no brinda un trabajo digno a los trabajadores circunscritos a este régimen.

LOS CONTRATADOS CAS DEBEN RENUNCIAR SI QUIEREN SER ALCALDES O REGIDORES

Antes que nada mil disculpas a mis lectores por tardarme en colgar un nuevo post, pero labores profesionales me impidieron dedicarme a este espacio virtual de consulta laboral que tanto quiero.

En esta oportunidad, tocando el tema de coyuntura electoral (Elecciones Municipales 2010), quiero exponer mi opinión respecto a las licencias en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (RECAS), en razón de que mi amigo candidato a la alcaldía del Distrito Limeño del Cono Este, me comentó que varios candidatos a regidores y alcaldes son actualmente personas contratadas bajo el RECAS. Ese sentido me consultaba si procedería que se les otorgue una licencia por 4 meses a fin de estos “CAS” puedan dedicarse de lleno a todo lo relacionado con la justa electoral.

Bueno, sobre el particular, en primer lugar, debe notarse que dentro del régimen laboral público existen varios supuestos de suspensión de la relación laboral; así tenemos, por ejemplo, las vacaciones, permisos, licencias o los descansos por incapacidad temporal o maternidad, todos estos supuestos regulados básicamente por el Decreto Legislativo Nº 276; los cuales pueden ser otorgados con o sin derecho a contraprestación.

En el caso específico de una licencia, esta es la autorización para no asistir al centro de trabajo uno o más días; es decir, es un supuesto de suspensión laboral por un lapso de tiempo prolongado que puede ser, por ejemplo, por motivos particulares hasta por noventa días. Por otro lado, los permisos son definidos como autorizaciones expresas que se conceden al servidor para ausentarse o no de su respectivo centro de trabajo, dentro de la jornada y horario laboral, durante algunas horas, a fin de atender asuntos de índole personal, particular, salud, fallecimiento, etc.

Ahora bien, como sabemos, el contrato administrativo de servicios (CAS) es un tipo contractual regido solo por normas de Derecho Público y que, por ende, confiere únicamente los beneficios que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 (sobre el régimen especial de contratación administrativa de servicios - Recas) y su reglamento (Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM), así como fija obligaciones conforme con estas normas. Por lo tanto, los supuestos de suspensión de la relación jurídica contractual son los estrictamente señalados en esta normativa especial.

Así, dentro de este régimen, se regulan también supuestos de suspensión de la relación de servicio, que son los siguientes:

a) Suspensión de la relación de servicio con contraprestación: incluye los supuestos regulados en el régimen contributivo de EsSalud y las disposiciones legales y reglamentarias vigentes (incapacidad temporal y maternidad); o por el ejercicio del derecho al descanso pre y posnatal de noventa (90) días; así como en los casos de causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.

b) Suspensión de la relación de servicio sin contraprestación: solo incluye a los permisos personales, y que además tienen la característica de ser excepcionales, por causas debidamente justificadas.

Como se puede apreciar, en el caso materia de consulta se solicitó una licencia para participar en el proceso electoral que se avecina. Ello se condice con el supuesto de suspensión del artículo 12.2 del Reglamento del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, referido a “los permisos”, que como señalamos son autorizaciones para ausentarse del centro durante algunas horas para atender asuntos de índole personal, y que no suponen la suspensión de la relación de servicio por lapso de tiempo prolongado (por cuatro meses). En tal sentido, no procedería la suspensión en este caso.

En suma, a nuestro parecer, los candidatos que postulan como candidatos a regidores o alcaldes, y estén contratados mediante el RECAS, este debe presentar su renuncia al cargo, pues no hay ninguna norma que sustenta las licencias en el régimen especial de contratación administrativa de servicios. Debo añadir que esta postura tal vez sea impopular, y merezca la critica de ustedes, pero es la correcta legalmente hablando en base a la interpretación de los artículos 12 y 13 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.

Algunos apuntes sobre la gratificación de julio a propósito de una consulta reciente...

Un amigo empresario dedicado a actividad automotriz nos consulta si el cálculo de la gratificación trunca de un trabajador que ha ingresado a laborar un 21/01/2010 y cesa el 23/05/2010, estará inafecta de las aportaciones y contribuciones señaladas por el Ley Nº 29351, pues ha escuchado que ya no esta vigente esta norma. Asimismo, nos pregunta si en caso este trabajador no puede venir a cobrar su cheque y liquidación, podría enviar para que efectué el cobro a una persona con carta notarial; o en el peor de lo casos, si no se acercara a cobrar sus beneficios como deberían proceder.  

Al respecto, debo señalar que el monto que reciba el trabajador como concepto de sus gratificaciones truncas deberá ser entregado en su totalidad sin efectuarse los descuentos señalados en la Ley Nº 29531, ya que la norma que inafecto a las gratificaciones sigue vigente hasta diciembre del 2010, no ha sido derogada ni modificada a la fecha (10 de julio de 2009).

Como se sabe, en nuestra legislación tienen derecho a las gratificaciones legales de julio y diciembre los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, independientemente de la modalidad de contratación. Valer decir, la podrán percibir los trabajadores contratados a plazo indeterminado, a plazo fijo y los que cumplan con una jornada a tiempo parcial. Asimismo, también es necesario para que estos trabajadores puedan percibirla que se encuentren prestando efectivamente sus servicios al 15 de julio, y el 15 de diciembre, caso contrario, no tendrán derecho a recibirla.

 Las gratificaciones deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, respectivamente; y, para efectos de su cálculo se deberá computar desde el primer día del primer mes del semestre hasta el último día del mes en que termina el periodo.

 No obstante, en el caso de que el trabajador rompa el vinculo laboral antes del 15 de julio o 15 de diciembre, pero que, por lo menos, haya laborado un mes completo, tendrá derecho a percibir las gratificaciones legales en proporción a los meses completos laborados en el semestre respectivo (enero-junio o julio-diciembre), y de conformidad a la remuneración computable a la feche de cese. En este caso, no son computables los días para el cálculo de la gratificación legal ni para la gratificación trunca.

 En ese sentido, dado que el trabajador laboró desde el 21/01/2010 al 23/05/2010, le corresponderían 3/6 de su gratificación, ya que solo laboro los meses de febrero, marzo y abril completos. El monto que reciba el trabajador como concepto de sus gratificaciones truncas deberá ser entregado en su totalidad sin efectuarse el descuento de aportaciones, contribuciones y descuentos de índole alguna; con la sola excepción de aquellos descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.

Asimismo, el artículo 3 de la Ley Nº 29531 ha establecido que el monto que abonan los empleadores por concepto de aportaciones a EsSalud con relación a las gratificaciones de julio y diciembre de cada año será abonado a los trabajadores como una bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable. Esto quiere decir que el 9% de la remuneración o ingreso del trabajador que el empleador entregaba a EsSalud por las gratificaciones de julio y diciembre, será entregado junto a estas al trabajador como un ingreso adicional.

 En esa misma línea, también se deberá otorgar una bonificación extraordinaria trunca. Este monto será entregado en forma proporcional a los meses trabajados en el semestre respectivo, es decir, en este caso, el trabajador deberá recibir una bonificación trunca equivalente a 3/6 de lo que el empleador hubiera aportado a EsSalud.

De otro lado, en atención a la segunda consulta, debemos indicar que a efectos de que un tercero puede hacer cobro de la liquidación de beneficios sociales de un ex trabajador deberá recurrir a la empresa con una carta de representación que lo faculte a hacer cobro de dicho concepto o, en su defecto, recibir el cheque por el monto correspondiente (como quiera, las facultades deberán estar detalladas), la cual, con la finalidad de tener mayor seguridad jurídica al acto, deberá ser legalizada.

En el caso que nadie asista al centro de trabajo a cobrar la liquidación de los beneficios sociales de mencionado ex trabajador tendrá dos posibilidades: a) Mantener en su poder el monto de la liquidación hasta que el trabajador lo cobre. El derecho de acción (ante el poder judicial) de los ex trabajadores prescribe a los 4 años de terminada la relación laboral, por lo que como empleador estará obligado a tener en dicho tiempo la liquidación a disposición del trabajador; b) Por otro lado, podrá consignar judicialmente la liquidación de beneficio sociales del Trabajador, de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 26636, Ley Procesal de Trabajo.

¿EMPLEADO PÚBLICO QUIEN PODRA DEFENDERTE FRENTE A LOS ATROPELLOS DE TU ENTIDAD?, PUES VAYAMOS AL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

La razón de este nuevo comentario, es que a partir de la fecha no solo comentaremos resoluciones del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, sino además sumaremos también a nuestra lista al Tribunal del Servicio Civil, que será el ente encargado de pronunciarse sobre temas laborales en el Estado; al punto de que incluso tenemos un tribunal administrativo que esta fallando en temas de Derecho Laboral privado. Pero antes de examinar y criticar su copiosa “jurisprudencia”, explicaremos algunos rasgos importantes del procedimiento de este renovado Tribunal del Servicio Civil.

En el marco de la legislación delegada para la implementación del TLC con los Estados Unidos se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1023, el cual creó la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir). Este es el organismo técnico especializado, rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, cuya misión es contribuir con la mejora continua de la Administración del Estado a través del fortalecimiento del servicio civil.

En esa línea, también se yergue el Tribunal del Servicio Civil (en adelante el Tribunal) como un órgano integrante de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, cuya función es la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del sistema; y cuya implementación culminó con la promulgación del Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM, que aprobó su reglamento (en adelante el Reglamento).

Así, el Tribunal del Servicio Civil es el órgano colegiado, integrante de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), que tendrá a su cargo la solución de las controversias individuales que se presenten entre las entidades y las personas a su servicio al interior del sistema. Los pronunciamientos que emita agotarán la vía administrativa cuando sean resueltos por sus respectivas Salas (1).

No obstante, no todas las personas que presten servicios para el Estado podrán recurrir ante este Tribunal, según lo señala la normativa vigente, pues solo podrán hacerlo, los administrados que brinden servicios en las siguientes instituciones:

a) El Poder Legislativo.

b) El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este poder.

c) El Poder Judicial.

d) Los gobiernos regionales, sus órganos y entidades.

e) Los gobiernos locales, sus órganos y entidades.

f) Tribunal Constitucional.

g) Consejo Nacional de la Magistratura.

h) Ministerio Público (Fiscalía de la Nación).

i) Jurado Nacional de Elecciones.

j) Oficina Nacional de Procesos Electorales.

k) Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

l) Contraloría General de la República.

m) Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

n) Banco Central de Reserva del Perú.

o) Defensoría del Pueblo.

Por otra parte, con respecto a las personas que pueden recurrir al Tribunal, tendrá legitimidad para presentar el recurso de apelación la persona natural al servicio del Estado o quien no tiene dicha condición, pero que cuente con derecho o interés legítimo afectado por una decisión u omisión administrativa, respecto de las siguientes materias:

a) Acceso al servicio civil, por ejemplo, la impugnación respecto de los ganadores de un concurso público por parte de otros participantes.

b) Pago de retribuciones, por ejemplo, los conflictos entre la entidad y los trabajadores por la percepción de una bonificación.

c) Evaluación y progresión de Carrera, por ejemplo, la impugnación de los servidores del gobierno regional respecto de los ascensos dentro de la Carrera Administrativa.

d) Régimen disciplinario, por ejemplo, la impugnación de los servidores del gobierno regional respecto de una suspensión, luego de un procedimiento disciplinario.

e) Terminación de la relación de trabajo, es decir, la impugnación de un servidor respecto de una destitución por una falta disciplinaria.

También tienen legitimidad quienes no siendo personas al servicio de la entidad apelen por la afectación a su derecho de acceso al servicio civil; por ejemplo, los profesionales o técnicos que postulen a los concursos convocados para ingresar a la Administración Pública, y que consideren que existió una afectación a su acceso al servicio civil por haber sido descalificados en las etapas iniciales por no cumplir los requisitos, a pesar de que sí los cumplían.

Por otra parte, el Reglamento dentro de los conceptos del artículo 1 define a las personas al servicio del Estado como el conjunto de personas vinculadas al Estado bajo cualquier modalidad contractual, laboral o administrativa, y el artículo 3 del D.S. Nº 007-2010-PCM señala que forman parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos los regímenes de carrera y formas de contratación de servicios de personal utilizados por las entidades públicas, sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno. Ello podría llevar a suponer que las personas bajo el régimen de la Contratación Administrativa de Servicios (Recas) también podrían recurrir a esta instancia administrativa; sin embargo, somos de la opinión de que no pueden hacerlo, en primer lugar, porque las materias que serán vistas por el Tribunal son estrictamente referentes al Régimen Laboral Público, lo que excluye al Recas por ser un régimen administrativo privativo, excluido del Derecho Laboral; y en segundo lugar, porque conforme lo señalan los artículos 15 y 16 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, el pronunciamiento del órgano encargado de los contratos administrativos de servicios en las entidades agota la vía administrativa en el Recas. De todos modos, sobre el particular habrá que esperar el pronunciamiento del Tribunal del Servicio Civil sobre el tema.

De igual manera, no podrán recurrir al Tribunal del Servicio Civil los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, porque el artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, los excluye expresamente del régimen del servicio civil. No obstante, su personal civil sí podrá recurrir a esta instancia, salvo que se incluya una disposición contraria en sus respectivas leyes orgánicas.

Ahora bien, el acceso al Tribunal se hará a través de un recurso de apelación que deberá ser presentado ante la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que se eleve lo actuado al Tribunal, dentro de los 15 días siguientes de haber sido notificado el acto que se desea impugnar o vencido el plazo que tenía la Entidad para resolver la solicitud presentada. La entidad que recepcione el recurso deberá remitirlo al Tribunal del Servicio Civil, sin calificarlo, dentro del siguiente día de su presentación. Este último analizará la procedencia o admisibilidad del recurso, pudiendo rechazarlo si encontrara vicios, cuando no se sustente la diferente interpretación de las pruebas producidas o no se trate de cuestiones de puro derecho. Debe tenerse presente que la interposición del recurso no suspende la ejecución de la decisión que se desea impugnar, salvo medida cautelar del Tribunal.

Así, el procedimiento a seguirse en esta instancia administrativa tendrá una duración aproximada de 2 meses y, como señalamos, se inicia con la presentación del recurso. Una vez que este sea admitido, en un plazo no mayor de cinco (5) días de notificada dicha admisión, la entidad deberá presentar ante el Tribunal los antecedentes que sustentaron la emisión del acto impugnado. En caso de no presentarse la información el Tribunal pondrá en conocimiento del Órgano de Control Institucional la omisión de la entidad y ello generará responsabilidad funcional para los responsables.

Luego, el Tribunal cuenta con quince (15) días para evaluar la documentación obrante en el Expediente. Al cabo de este plazo resolverá sobre el cumplimiento o no de los requisitos de procedencia del recurso. De oficio o a pedido de parte, y hasta antes de que se declare que el expediente está listo para resolver, la sala del Tribunal podrá disponer la realización de una audiencia especial, a fin de que quien lo solicite haga uso de la palabra para sustentar su derecho, para que la Sala pueda esclarecer los hechos y se absuelvan las preguntas que este órgano formule en dicho acto.

Asimismo, de considerarlo pertinente, el Tribunal puede, por única vez, solicitar información adicional al recurrente, a las entidades y/o a terceros, a fin de contar con mayores elementos para resolver, pudiendo prorrogar el periodo de evaluación por el plazo necesario, que no podrá exceder de quince (15) días adicionales. En caso de haberse aprobado, de oficio o a pedido de parte, la realización de una audiencia especial, el requerimiento de información adicional se efectuará luego de realizada la respectiva audiencia.

El Tribunal resolverá el recurso de apelación dentro de los cinco (5) días siguientes de haber declarado que el expediente está listo para resolver; y la notificación de la Resolución se producirá en un plazo máximo de tres (3) días, computados desde que se emitió la Resolución (ver cuadro Nº 1).

Finalmente, debemos señalar que el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil culminara con la emisión de la resolución de la sala. Esta resolución deberá contener como mínimo lo siguiente:

a) Los antecedentes de la controversia del caso que se pone a conocimiento de la Sala de acuerdo a la documentación recibida por este.

b) La determinación de los aspectos centrales de la materia de impugnación.

c) El análisis respecto de las materias relevantes propuestas por el apelante.

d) El pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de los argumentos expresados por las demás partes, conforme a los puntos controvertidos, e incluso sobre los que la sala competente aprecie de oficio, aun cuando no hubiesen sido alegados en su oportunidad. En estos casos, el fallo del Tribunal deberá darse conforme a los siguientes criterios:

- En caso de que considere que el acto impugnado se ajusta al ordenamiento jurídico, declarará infundado el recurso de apelación y confirmará la decisión.

- Cuando se apele el silencio incurrido, el Tribunal asume la competencia para dictar la decisión que corresponda al pedido del apelante.

- Cuando del acto impugnado se advierta la aplicación indebida o errónea de las normas jurídicas, así como de los precedentes administrativos o jurisdiccionales de observancia obligatoria, declarará fundado el recurso de apelación, revocará el acto impugnado y declarará el derecho que corresponde al impugnante, de ser el caso.

- Cuando en virtud del recurso de apelación interpuesto

se verifique la existencia de actos dictados por órgano incompetente, o que contravengan el ordenamiento jurídico, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, declarará la nulidad de estos, resolviendo sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello.

Asimismo, será obligatorio que las resoluciones que establezcan obligaciones para las entidades motiven explícitamente la posibilidad jurídica y presupuestal de su cumplimiento.

Debe resaltarse que si transcurrido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolución que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el apelante podrá asumir que este fue desestimado, operando la denegatoria ficta a efectos de la interposición de la demanda contenciosa administrativa. En estos casos, la resolución definitiva del Tribunal del Servicio Civil pone término a la vía administrativa, luego de lo cual se deberá recurrir a la instancia contencioso administrativa.

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(1) Los abogados Richard James Martín Tirado, Jorge Luis Toyama Miyagusuku y Jaime Zavala Costa fueron designados vocales titulares por tres años del Tribunal del Servicio Civil (TSC). Su designación fue oficializada a través de la Resolución Suprema Nº 013-2010-PCM, el pasado 14 de enero del 2010. De igual forma, fueron designados como vocales alternos los abogados Guillermo Martín Boza Pro, Orlando de las Casas De la Torre Ugarte y Diego Zegarra Valdivia. Al entrar en funcionamiento la segunda sala del tribunal los vocales aquí mencionados pasarán a ser vocales titulares de dicho colegiado.

SI ERES TRABAJADOR Y TIENES MÁS DE 70 AÑOS TE PUEDEN DESPEDIR EN CUALQUIER MOMENTO

En esta oportunidad voy a comentar una sentencia de la que me dio noticia un amigo de un conocido estudio de abogados. El caso que se plantea en la Casación N° 2501-2009-Ica es resuelta con una interpretación muy cuestionable de la Corte Suprema en torno a la causal de extinción del vínculo por la jubilación obligatoria.

Según se infiere de la sentencia, un trabajador con 74 años de edad cumplidos recibe una carta notarial de su empleadora por la cual se le comunica la decisión adoptada por el directorio de extinguir la relación laboral, en aplicación de lo señalado en el artículo 16 inciso f) y el tercer párrafo del artículo 21 del D.S. N° 003-97-TR(1). Ante este proceder del empleador, el trabajador despedido decide demandar por despido arbitrario argumentando que cuando recibió la citada carta notarial contaba con más de setenta y cuatro años de edad, por lo que resulta evidente que ha existido un pacto tácito a efectos de no aplicar la jubilación automática e inmediata como causal de extinción del vínculo laboral.

Al respecto, la Corte Suprema declaró infundado el recurso en este extremo, bajo el argumento de que “la jubilación, entendida como motivo o causa justa para dar término al vínculo laboral, se configura cuando el trabajador, sea del Sector Privado o Público, según el caso, cumple con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a una pensión, pudiendo ser facultativa u obligatoria; en el primer caso se presenta cuando el trabajador, no obstante tener derecho a gozar de pensión de jubilación, decide continuar en actividad, criterio que es potestativo y responsable, pues es el trabajador quien decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral; y en el segundo caso, la jubilación es obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario, conforme lo contemplado en la parte final del artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”. Luego, sobre el pacto para no aplicar la jubilación, la Corte dice que “[e]l demandante refiere que ha existido un acuerdo tácito a efectos de no aplicar la causal de jubilación automática, puesto que ha transcurrido más de cuatro años desde que cumplió los setenta años de edad y la demandada no hizo efectivo el cese de manera oportuna. Con relación a lo alegado, cabe indicar que si bien es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicho pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento, el mismo que quedó sin efecto cuando el empleador le cursó la carta notarial (…), por la que comunica su decisión de ‘aplicar la causal de extinción de contrato por la causal de jubilación obligatoria y automática’; conforme lo señala el artículo 1365 del Código Civil de aplicación supletoria al caso de autos, lo contrario significaría que el trabajador preste servicios indefinidamente” (resaltado nuestro).

Al respecto, es de notar que la jubilación ex lege es automática y obligatoria y para su ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad. El motivo de esta forma de jubilación es permitir al empleador extinguir la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, basándose, es verdad, en una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario(2).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español(3) se ha pronunciado en el sentido de considerar que si bien es cierto que “algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esa base establecerse la extinción de la relación laboral (…) lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores (…) Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(4).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho que si bien el trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(5).

Ahora, como se ha dicho, el artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR ha establecido una excepción para la utilización de la jubilación obligatoria y automática cuando el trabajador cumple setenta años de edad, pues cabe el pacto en contrario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe interpretarse en sentido estricto y que, por ende, la jubilación “automática” procede únicamente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “sí se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”(6).

Por todo lo señalado, no entendemos ni el sentido ni los motivos de la sentencia en cuestión. Desde nuestra perspectiva, si bien se genera un derecho potestativo a favor del empleador para extinguir el vínculo cuando el trabajador cumple setenta años, dicha facultad concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral de que el trabajador anciano es incapaz. Inferir que el empleador puede extinguir el vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión, que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no ha roto el vínculo en la oportunidad debida.

En esa línea, estamos en desacuerdo con la sentencia comentada y se convierte en una “isla” dentro del amplio espectro de jurisprudencia y doctrina que sustenta un criterio contrario. Esperamos que la Corte Suprema rectifique su parecer, que en nuestra opinión va en contra del espíritu de las normas laborales vigentes.

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(1) Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

“Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo

Son causas de extinción del contrato de trabajo: (…)

f) La jubilación;

Artículo 21.- Jubilación (…)

La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”.

(2) Fundamento 4 del Exp. N° 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Exp. N° 1485-2001-AA/TC.

(3) Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.

(4) Citado en NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. N° 0, Octubre de 2007, p. 25.

(5) Fundamento 3 del Expediente N° 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda del Expediente N° 1857-2004-AA/TC.

(6) Fundamento 6 del Expediente N° 3572-2005-PA/TC.

UN BREVE COMENTARIO RESPECTO DE LA DISPONIBILIDAD DE LA CTS EN EL NUEVO MARCO DE LA LEY Nº 29352

Este 15 de mayo es el último día para que los empleadores depositen la CTS correspondiente al primer semestre del 2010; y estos últimos días varios amigos y clientes me han estado preguntando acerca de la disponibilidad de este seguro de desempleo; por lo que daremos una cuantas precisiones respecto este tema.

 En términos generales, la CTS solo debería ser retirada por el trabajador al momento de cesar el vínculo laboral con el empleador. Sin embargo, existen varias excepciones a esta regla a que lo largo de la vigencia de la norma se ha presentado y las cuales resumimos a continuación:

 a) Disponibilidad del 50 % de la CTS

 De acuerdo con el artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo Nº 001-97-TR, el trabajador podrá efectuar retiros parciales de libre disposición con cargo a su depósito de la CTS e intereses acumulados siempre que no exceda del 50% de estos.

Asimismo, conforme al artículo 42 de la misma norma, en ningún caso los retiros podrán exceder en su conjunto del 50% del total de la compensación por tiempo de servicios depositada y sus intereses computada desde el inicio de los depósitos. Para tal efecto, el cálculo se efectuará a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro parcial.

 De la lectura de ambos dispositivos se advierte que en ningún caso se restringe la disponibilidad de la CTS solo al último depósito; es decir, que después de efectuado un depósito solo se podrá tener la disponibilidad del 50% sobre ese depósito y no sobre los anteriores.

 b) Disponibilidad del 80% de la CTS destinado a la adquisición de vivienda o terreno

De acuerdo a la legislación vigente, a solicitud del trabajador podrá utilizarse, en forma excepcional y por una sola vez, hasta el 80% del total de la CTS e intereses, destinándolo a la adquisición, construcción, mejoramiento de vivienda o adquisición de terreno que se efectúe, a su elección, en el marco de los programas Techo Propio, MIVIVIENDA y cualquier otro promovido por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en el marco del Plan Nacional de Vivienda "Vivienda para Todos", u otro plan que sea directamente promovido por el Sector Privado, o para la adquisición de terrenos.

 El porcentaje señalado está compuesto por:

 -         El cincuenta por ciento (50%) de libre disposición regulado en el artículo 41º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR

-         El treinta por ciento (30%) excepcional y por única vez regulado en la Ley Nº 28461.

 En el caso de la adquisición de vivienda, utilizará el importe solicitado de su CTS, de las siguientes formas:  a) Para la cancelación del valor total de la vivienda;  b) Para la cancelación de parte del valor de la vivienda, cuando parte del precio haya sido cubierto por el trabajador; y, c) Para la cancelación de parte del valor de la vivienda, cuando el saldo de precio sea cubierto mediante un crédito otorgado por una empresa del Sistema Financiero Nacional.

 Asimismo, respecto a la disposición de la CTS para la construcción de vivienda, supone que el referido monto será utilizado para la construcción una vivienda en terreno urbano.

 De igual modo, en el caso del mejoramiento de vivienda, debemos entender como tal, a las obras de remodelación, ampliación, modificación, reparación, refacción, acondicionamiento o puesta en valor de la vivienda única, que requieran de Licencia de Obra respectiva.

 Igualmente, en el caso de la adquisición de terreno para vivienda, hace referencia a la adquisición de terreno urbano, debidamente independizado, a título oneroso a través de la cual el trabajador se hará propietario del terreno para la construcción de una vivienda única.

 c) La libre disponibilidad de la CTS y la Ley Nº 29352

 Como se recuerda en el marco de las medidas destinadas para paliar la crisis económica que afecto a los países mas desarrollados del planeta, mediante la Ley Nº 29352 se aprobó la Ley que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios, la cual permitió que trabajadores puedan disponer hasta el 100% de los depósitos por CTS efectuados en los meses de mayo y noviembre de 2009.

Asimismo, se estableció que partir de este año (2010), progresivamente se restringiría la disponibilidad de la CTS de acuerdo con el siguiente cronograma:

DEPOSITO	DISPONIBILIDAD
Depósitos efectuados en mayo de 2010	Hasta cuarenta por ciento (40%)
Depósitos efectuados en noviembre de 2010	Hasta del treinta por ciento (30%)

En esa línea, la referida norma señaló que a partir del mes de  mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo laboral, los trabajadores podrán disponer solo del setenta por ciento (70%) del excedente de seis  remuneraciones brutas, para lo cual, las entidades empleadoras estarán obligadas a comunicar a las instituciones financieras sobre el equivalente del monto intangible de cada trabajador.

2. Efectos de la indisponibilidad establecida por la Ley Nº 29352

Por otro lado, se ha dispuesto que la Ley Nº 29352 se aplique sin perjuicio de lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS, que estipula el carácter intangible e inembargable del beneficio social en mención.

En relación a los efectos de indisponibilidad establecida a partir del 2011, debemos señalar que se ha dispuesto que la Ley Nº 29352 se aplicará dejando a salvo lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS; así, a pesar de que en el 2011, la CTS sea intangible aun podrá afectarse el 50 % del monto depositado respecto de pretensiones alimentarías.

 Asimismo, consideramos que al haber regulado la Ley Nº 29352 exclusivamente el tratamiento y consideraciones  de la disponibilidad de la CTS, las demás disposiciones de la legislación marco se encuentren plenamente vigentes y sin variaciones, entre las que se encuentran los siguientes supuestos de afectación:

Ahora bien, con respecto a la CTS depositada y no retirada, consideramos que mientras se aplique la disposición temporal de la CTS señalada en el artículo 3 de la Ley Nº 29352 (hasta noviembre de 2010), el trabajador podrá seguir efectuando retiros parciales con cargo a su CTS e intereses acumulados con anterioridad a mayo de 2009, hasta un monto que no exceda el total del 50 % del total de los mismos.

 A partir del 2011 y hasta el cese del trabajador el monto intangible ascenderá hasta 6 remuneraciones brutas, y solo el trabajador podrá retirar hasta el 70 % del excedente del referido monto intangible.  Aunque somos la postura que esta intangibilidad no alcanza al disponibilidad del 80 % de la CTS para vivienda, toda vez porque en este supuesto la disponibilidad tiene un causa determinada por Ley (construcción o compra de una vivienda, o la adquisición de un terreno), en cambio la prohibición establecida en la Ley Nº 29352 esta dispuesta para limitar la libre disponibilidad de la CTS por parte del trabajador, y no la disminuya de tal modo que termine degenerando su naturaleza de seguro de desempleo.

Por otra parte, respecto a la CTS trunca no operan las disposiciones antes anotadas pues el monto por el referido concepto se paga directamente al trabajador en su liquidación de beneficios sociales.