¿Y SI EL CAS FUERA UN CONTRATO DE TRABAJO?

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 2009-0097, la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba (San Martín) se pronunció respecto al pedido de reposición de una persona contratada mediante un contrato administrativo de servicios (CAS), amparándose lo demandado. Los términos de la sentencia fueron los siguientes: “para establecer la configuración de una típica relación de trabajo no podría, por imperio del bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, coincidirse con la tesis esbozada por la apelante(1) sin afectar la dignidad del trabajador demandante y que en específico se ve resguardada por la cláusula de salvaguarda que consagra que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, entre ellos aquel que impide su despido salvo por la existencia de causa justa, aun cuando formalmente se haya sometido su contratación a un régimen legal ajeno y distinto al laboral, pues si bien el artículo 62 de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo, inciso 14 que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público (…)[E]n desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. Límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; (…) bajo este contexto si el contrato independiente de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, por tanto, no existe razón que válidamente impida coincidir con lo razonado en la recurrida que luego de definir que la accionante se encontraba sujeta a un contrato de trabajo ha sancionado con su reposición la decisión de la accionada de despedirla del empleo sin que exista causa justa que la justifique”.

Así, en la sentencia comentada se llega a la importante conclusión de que a pesar de que el Decreto Legislativo Nº 1057 excluya al CAS del ámbito del Derecho Laboral, en mérito del bloque constitucional debe aplicarse el control difuso a un caso como el planteado y catalogarse como laboral a la relación jurídica emanadas del CAS; pasible por lo mismo de la protección constitucional contra el despido arbitrario. Esta es una conclusión determinante al ser una de las primeras sentencias que repone a un servidor adscrito al Recas(2).

Es de notar que el nuevo régimen sobre el CAS, dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1057, tiene como antecedente los denominados contratos de servicios no personales (SNP), modalidad contractual ajena a la normativa que regula la carrera administrativa y cuyo empleo se extendió en el Estado. Su aplicación se caracterizó porque nunca tuvo un marco legal que estableciese sus parámetros o definiese los criterios o condiciones para celebración. Bajo la modalidad de SNP se celebraban contratos que tenían como objeto la contratación de locaciones de servicios profesionales o técnicos en determinadas materias, de temática o labor especializadas; se trataba además de un contrato temporal, renovable sin límite alguno y con la posibilidad de concluir en cualquier momento por el Estado.

La modalidad de SNP fue perjudicial para el Estado, lo que se verifica de la sola revisión de las estadísticas de los procesos y demás reclamos legales sobre el particular, los que comúnmente eran perdidos por el Estado. Así, año a año este último debía incluir dentro del pliego presupuestario montos destinados a pagar los beneficios sociales de estos servidores, o reponerlos dentro del aparato estatal.

Por su parte, el CAS puede ser definido como un negocio jurídico de naturaleza administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma; vale decir, y como argumentó el demandante del caso analizado, se trata de una modalidad de contratación sui géneris, porque si bien regula una prestación subordinada de servicios, desconoce el carácter laboral de esta. Y si bien la “versión oficial” al promulgarse el Decreto Legislativo Nº 1057 sobre el CAS fue la concesión de mayores derechos a los servidores por SNP, regularizando su situación laboral; puede deducirse que la razón real de fondo fue crear un mecanismo que sustraiga a estas personas del régimen laboral y de la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

El CAS ha sido concebido legalmente como un contrato propio del Derecho Administrativo y privativo del Estado, a regirse por normas de Derecho Público y que confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento. En esa línea, no estaría sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.

En suma, estamos ante un contrato predominantemente de Derecho Público y con un régimen jurídico único y excluyente. Sin embargo, y como lo habíamos venido planteando implícitamente en la sección Sector Público de la revista peruana "Soluciones Laborales" editada por Gaceta Jurídica, debido a sus antecedentes (el contrato de locación - SNP) y siguiendo a Dromi(3), en nuestra opinión el CAS es un contrato más próximo al Derecho Civil que al Derecho Administrativo.

Precisamente por lo planteado, éramos partidarios de la postura de excluir al CAS del ámbito del Derecho Laboral, pues consideramos –siguiendo a Neves(4)– que el Estado tiene la facultad de excluir determinadas prestaciones de servicios fuera del ámbito del Derecho Laboral; y además porque es un tipo contractual sin características esenciales afines al contrato de trabajo, ya que su tratamiento había sido sustraído de este ámbito, manteniendo algunas semejanzas con el régimen laboral solo en relación con ciertos beneficios y en cuanto a la extinción de la relación jurídica emanada del negocio, la que, sin embargo, solo se rige por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1075 y su reglamento.

No obstante, nuestra postura debe cambiar a partir de la fecha en función de la tendencia jurisprudencial actual que se observa y que apunta a reconocer a los sujetos contratados por CAS la condición de trabajadores, lo que, como se dice en la sentencia, se deduce del bloque de constitucionalidad de los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, en estos casos deberá aplicarse el control difuso y declararse inconstitucional la exclusión que establece el Decreto Legislativo Nº 1057, por lo que el CAS debe ser entendido como un contrato laboral.

Ahora, asumir que el CAS es un contrato de trabajo, no implica per se la reposición del trabajador estatal en todos los casos. Al efecto, debe hacerse un símil con lo que ocurre en el Derecho Laboral Privado. En este régimen existen dos tipos de contratos: uno a plazo indeterminado y otro temporal. La diferencia básica entre ambos es que en el segundo la relación fenece una vez que finaliza el plazo de contratación; en estos casos, sería impensable que un trabajador pida reposición o se obligue al empleador a renovarle el contrato(5), pues la relación fenece con el cumplimiento del plazo. Aquí solo procede la reposición en los casos de despido arbitrario, cuando se cesa injustificadamente al agente antes del vencimiento del plazo.

En cuanto a la legalidad del CAS, es de notar que no existe impedimento legal alguno para que el Estado suscriba una modalidad de contratación temporal. De por sí, el artículo 38 de reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 reconoce modalidades de contratación temporal que no requieren necesariamente de concurso y que no generan derechos de ninguna clase de carrera administrativa. Pero ello es limitado para las siguientes actividades: a) trabajos para obra o actividad determinada; b) labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o, c) labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.

Fuera de estas actividades, y antes de la entrada en vigencia del régimen del CAS, era imposible contratar a trabajadores de forma temporal en el Sector Público, los que necesariamente debían ingresar a la carrera. Ello era un inconveniente si tenemos en cuenta que los pliegos presupuestarios para el pago de estos servidores son por lo general temporales, y pensar en un ingreso a la carrera administrativa implicaba en muchos casos una afectación al correcto manejo presupuestario de una entidad estatal. En ese sentido, el CAS como modalidad laboral y temporal del Estado es una alternativa frente a los límites presupuestarios del Estado, pues fenece indefectiblemente con el presupuesto del año correspondiente. Asimismo, dada su naturaleza temporal no generaría derecho de reposición para el trabajador si luego de fenecido el plazo no se renueva el contrato al servidor. Procedería la reposición solo en caso de despido arbitrario; vale decir, en el supuesto del artículo 13.3 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057.

De otro lado, así como en el Derecho Laboral Privado se admite la creación de regímenes especiales con menos derechos laborales para sus agentes respecto de los trabajadores comunes, como es el caso de la mype, en el que prácticamente todos los beneficios sociales se cuantifican a la mitad o simplemente no les corresponden, como es el caso de la asignación familiar; de igual modo puede existir un régimen especial de contratación laboral estatal con menos derechos laborales reconocidos que a los demás servidores. Así, solo le corresponden a los agentes sujetos a un CAS los derechos laborales señalados en su norma rectora; vale decir, tienen derecho a un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana, descanso semanal, descanso vacacional de quince días calendario continuos, la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud y pensionario.

En resumen, respecto del CAS el juez no debe razonar como lo hacía respecto de los SNP, que eran contratos de locación civil y teniéndose que evaluar la desnaturalización o no de la relación laboral, sino que debe hacerlo en perspectiva de que se trata de un régimen laboral especial del Estado. Así, dentro del análisis de las pretensiones por beneficios sociales deberá verificarse si el empleador ha incumplido con satisfacer los derechos establecidos en la normativa vigente; y respecto de las pretensiones por despido arbitrario deberá verificarse si hubo un cese intempestivo antes del vencimiento del plazo contractual.

Por lo señalado, si bien convenimos conque se considere al CAS como un contrato de trabajo, no estamos de acuerdo con la reposición ordenada por tribunal, pues el cese no se produjo por un despido arbitrario sino por la finalización del plazo del contrato. El tribunal debió declarar infundada la demanda porque no hubo un cese intempestivo antes que venza el plazo del CAS.

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(1) La apelante dijo “que el demandante le ha prestado servicios subordinados sujetos a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento que consagra una modalidad contractual sui géneris que desconoce el carácter laboral de sus labores por lo que se encuentra fuera del ámbito del Decreto Legislativo N° 276 y del Régimen Laboral Privado con lo que resultaba perfectamente posible que su contrato concluya el 30 de abril del 2009”.

(2) Existen sentencias anteriores que repusieron a servidores adscritos al Recas pero cuyas relaciones provenían originalmente de contratos de SNP, como es el caso de la sentencia Nº 055-2009-SEC, publicada en El Peruano del 30/01/2010 (p. 26552). En este caso, el CAS junto con el contrato de SNP fueron tomados como medios probatorios indiciarios de la relación laboral. La sentencia ahora en comento, en cambio, es la primera que aborda lo que sería un CAS “puro”, esto es, en el que la relación jurídica nació estrictamente de un CAS, sin antecedentes en otros contratos.

(3) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,

p. 455.

(4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2007, p. 42 y ss.

(5) Salvo casos excepcionales, como el analizado en el siguiente comentario.

No se vulnera el principio de inmediatez si la investigación de una falta grave exige un tiempo prolongado

 Nuevamente volvemos con nuestros comentarios de jurisprudencia que a la mayoría de lectores interesa a fin de conocer como fallan nuestras cortes. En esta oportunidad comentaremos una sentencia muy interesante que trata un tema de vital importancia dentro del despido; nos referimos al principio de inmediatez.

Puede decirse que el caso resuelto por la STC Exp. Nº 00543-2007-PA/TC (17/11/2009) es un límite sobre la aplicación del principio de inmediatez, pues el procedimiento de despido allí acontecido duró unos siete meses, lo que pudo implicar existencia de una condonación de la falta cometida. Sin embargo, entró en juego aquí también el principio de razonabilidad, cuando el plazo extenso del procedimiento se justifica dadas ciertas circunstancias o complejidades fácticas. En el caso concreto, con el procedimiento se quiso sancionar con despido a determinados trabajadores por la sustracción de bienes (joyas de oro) que estaban en custodia de la empleadora.

El análisis del caso justifica algunas apreciaciones previas sobre el procedimiento de despido. En doctrina se coincide en que el despido por falta grave no solo implica que se tipifique correctamente la falta dentro de los supuestos del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), sino además que el empleador siga correctamente el procedimiento descrito en el artículo 31 de la LPCL. Un error en el procedimiento podría conllevar a que el despido se declare improcedente, a pesar de que tal vez la falta se encuentre comprobada.

El procedimiento de despido básicamente implica dos actos claves: el preaviso de despido y la carta de despido. Pero además de estos actos es necesario observar el principio de inmediatez, que constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario y su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta laboral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedimiento previo de investigación debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de la falta grave cometida, y luego de comprobada esta se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente.

En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador, y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral; si entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado. La problemática que se enfrenta, sin embargo, es que en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, lo cual encuentra justificación en el hecho de que las diversas situaciones que pueden presentarse complican la posibilidad de fijar un plazo único procedimental.

Luego, para la determinación del "plazo razonable" de despido deben aplicarse conjuntamente los principios de inmediatez y de razonabilidad. Este último actuaría como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad.

Así, con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Luego, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. En este último caso, la conducta del empleador reflejaría una condonación de la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.

Precisamente en el caso materia de análisis se observa esta conjugación entre los principios de inmediatez y razonabilidad cuando el Tribunal señala que no se ha vulnerando el principio de inmediatez si la extensión del plazo de investigación de una comisión de una falta grave ocurrió debido a la situación de especial complejidad de los hechos investigados. Entonces, no hubo en este caso una renuncia a la facultad sancionadora del empleador, ya que todo transcurrió en un plazo razonable que ha estado condicionado a la investigación y determinación de responsabilidades, con la notificación debida a las partes del conflicto. No hubo una aceptación y olvido de los hechos por el empleador, ya que no existió inactividad, ni se produjo una investigación que hubiese amenazado irrazonablemente al trabajador.

La sentencia nos ofrece nuevos elementos a tomar en cuenta en la valoración del "plazo razonable" en el procedimiento de despido. Se afirma así que el principio de inmediatez tiene dos etapas en su desarrollo (el proceso de cognición y el volitivo), que pueden suponer, dependiendo de la complejidad estructural de la empresa, un tiempo prolongado desde la toma de conocimiento de la falta grave y la decisión de iniciar el procedimiento. El Tribunal concluye correctamente que "el plazo razonable para ejercer la facultad sancionadora del empleador no está determinado por un determinado periodo de tiempo fijo, sino por las situaciones especiales que pudieran presentarse y por las acciones realizadas por el empleador a fin de establecer certeramente la falta cometida"; reafirmándose así la postura de que dentro del procedimiento de despido debe existir una conjugación de los principios de razonabilidad y de inmediatez.

La estructura jerárquica de la empresa es un aspecto a tomar en cuenta para verificar la realización de un correcto procedimiento de despido. Así, por ejemplo, sería irrazonable que entre la toma de conocimiento de la falta y el inicio del procedimiento de despido en una microempresa pueda demorar cinco meses, pues su estructura no es compleja; plazo que sí podría ser razonable en una gran corporación con un nivel jerárquico complejo, en la que la información de la falta deba pasar desde los órganos subalternos hasta los órganos de control y de dirección de la empleadora.

En consecuencia, nos mostramos de acuerdo con la sentencia, al seguirse el criterio precedentemente establecido en la jurisprudencia respecto a la conjugación en el despido de los principios de inmediatez y de razonabilidad. Pero, además, porque resulta aleccionadora respecto a lo complejo que puede resultar un procedimiento de despido, en casos en los que la probanza de la falta grave justifica una gran cantidad de material probatorio, que sería difícil reunir si se afirmara que el principio de inmediatez implica periodos cortos entre cada acto dentro del procedimiento.

La vacancia de un alcalde que se le reservo el fallo condenatorio en un proceso penal

Un regidor amigo mío me comenta que el alcalde de su municipalidad  fue procesado y condenado por el delito de difamación; y el juez de la causa dispuso la reserva del fallo condenatorio. En ese sentido, me  consulto si la resolución expedida por el juez en este caso puede ser utilizada para solicitar la vacancia de dicha autoridad edil, dado que el juez penal resolvió que dicho funcionario si cometió el delito de difamación.

Sobre el particular, debemos señalar que el artículo 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº Ley Nº 27972, establece los supuestos en los cuales el cargo de alcalde o regidor puede ser declarado vacante por el concejo municipal, entre los cuales tenemos el hecho de que el alcalde sea  tenga una condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad.

Con relación a lo anterior, consideramos que el hecho de que se establezca la exigencia de una condena judicial por delito doloso con pena privativa de la libertad como un requisito para la vacancia tiene relación con la finalidad de los supuestos de vacancia, la cual es garantizar que quien ocupa el cargo de alcalde pueda cumplir con sus funciones de forma normal.

Igualmente, cuando se produce la reserva de fallo condenatorio implica que el juez emite la parte considerativa pero se abstiene de emitir la parte resolutiva, imponiéndole al procesado ciertas actuaciones o reglas de conducta (prohibición de frecuentar determinados lugares o de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez, obligación de comparecer mensual y personalmente al juzgado para informar y justificar sus actividades, reparar los daños ocasionados por el delito –salvo si demuestra estar imposibilitado de hacerlo–, que no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la  realización de otro delito, y otras reglas de conducta que se estimen convenientes siempre que no atenten contra la dignidad del procesado), inscribiendo dicho fallo en un registro especial.

Bajo ese contexto, observamos que una resolución que dispone la reserva del fallo produce, efectivamente, una declaración de responsabilidad del imputado, mas no impone una condena en el proceso penal, ya que una vez cumplido con el régimen de prueba impuesto en estos casos se considerara el juzgamiento como no efectuado. Así, si el procesado cumple con las obligaciones que el juez le ha impuesto, da como resultado la cancelación del registro, lo cual no implica en sí misma una absolución, pero surte efectos similares. De esa forma, dicha medida se produce en el ámbito penal con relación a condiciones específicas del proceso, no configurando una condena.

Por tanto, dado que el supuesto para la vacancia, en estos casos, exige necesariamente una condena judicial por delito doloso con pena privativa de la libertad, y la reserva de fallo condenatorio implica precisamente la carencia de una condena. En el caso materia de consulta tuve que decirle que no procedería la vacancia del burgomaestre procesado porque no existe una condena.

La “renuncia” en el CAS: La extinción unilateral del contrato administrativo de servicios por parte del contratado

Un amigo mío que presta servicios para el área contable de una entidad pública me comenta que su contrato administrativo de servicios (CAS) vence todavía el 31 de diciembre del presente año, pero acaba de recibir una interesante oferta de una conocida consultora privada para que ocupe la jefatura del área de tributación. En la medida que su intención es aceptar la oferta, me consulto cuál es el procedimiento para extinguir su vínculo contractual con la entidad pública.

Al respecto, debe señalar que en el régimen laboral público la extinción de las relaciones laborales por decisión del servidor se produce mediante la renuncia y, al igual que en el régimen privado, estamos ante un acto de libre voluntad del trabajador. Sobre este último punto se trata de extinción ad nutum que resulta la expresión máxima del principio tuitivo del Derecho del Trabajo pues mientras el empleador (en este caso, la Administración) ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas determinadas, el trabajador puede extinguir la relación laboral sin causa alguna(1). La renuncia debe presentarse con una anticipación de treinta días naturales para su aceptación oportuna, que permitirá a la Administración conseguir un reemplazo que asegure la continuidad del servicio; no obstante, la ley faculta a la Administración a exonerar de este plazo al trabajador, siempre y cuando justifique las razones imperiosas para dejar el cargo a la brevedad.

Ahora bien, en el régimen de los contratos administrativos de servicios (Recas), que no constituye un régimen laboral, también el prestador tiene el derecho de extinguir la relación jurídica creada por el contrato, pero no estamos ante la misma figura laboral de la renuncia. En el caso de los CAS estamos frente a la institución jurídica del receso o desistimiento unilateral; es decir, una forma de extinguir la relación jurídica derivada de un contrato de ejecución continuada por decisión unilateral de cualquiera de las partes, teniendo las mismas consecuencias que la resolución de un contrato(2).

El establecimiento de este derecho potestativo dentro del CAS, siguiendo a la doctrina civilista de autoridad, implica una reacción contra la perpetuidad del vínculo contractual, esto es, “(…) un instrumento paradigmático de actuación de un principio directivo inderogable, orientado a garantizar la propia libertad de la persona”(3). En ese sentido, si bien se establece que la duración máxima del CAS es de un año fiscal, esto no implica que el prestador deba obligatoriamente quedarse el tiempo señalado en dicho contexto, ni tampoco implica la inclusión de cláusulas de permanencia por el plazo máximo. Desde nuestro punto de vista, estas cláusulas serían nulas si tenemos en cuenta que el CAS solo confiere los beneficios y obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1075 y su reglamento, que no permiten la inclusión de este tipo de cláusulas.

Asimismo, debemos señalar que el desistimiento en el CAS actúa ex nunc, es decir, no opera retroactivamente. El receso en el CAS solo produce efectos respecto de las prestaciones que no se han ejecutado o las que están en proceso de ejecución. Si el desistimiento del prestador se produce antes de cumplir el plazo mensual para el cobro de su prestación, se procederá al pago proporcional por el tiempo en que ejecutó el servicio.

De otro lado, igualmente a lo señalado por el artículo 1365 del Código Civil, para que tenga efectos debe cumplirse el preaviso no menor de treinta días, dado que de no cumplirse se entenderá que el contrato no ha sido resuelto y, en todo caso, existe un incumplimiento por parte del prestador, aunque la legislación concede al Estado el derecho potestativo de omitir el preaviso por propia iniciativa o a pedido del prestador. En este caso, se ha establecido que efectuado el pedido de exoneración de preaviso se entenderá como aceptado, si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.

Finalmente, debe tenerse presente que el preaviso no es el acto de desistimiento, pues el fin del vínculo contractual se producirá luego de cumplido el plazo de preaviso, sin efecto retroactivo a la fecha de este (4). El preaviso tiene carácter de declaración unilateral recepticia, es decir, debe ser dirigido para que sea conocido por la otra parte.

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(1) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 457.

(2) Cas. Nº 869-2001-Lima, publicada el 31 de octubre de 2002.

(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 418.

(4) Ibídem, p. 420.

Dentro de un contrato de locación de servicios no procede el pago de gratificaciones si no se prestó servicios en julio o diciembre

En la Casación N° 3903-2008-Lima, la Corte Suprema señaló que si dentro de un contrato de locación de servicios las partes acuerdan que el locador perciba una doble contraprestación en los meses de julio y diciembre (a lo que el locador denomina “gratificación” y el comitente “liberalidad”) para que pueda tener derecho a esta, el locador tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios en aquellos meses. Por lo tanto, si la prestación del locador no fue efectiva en el mes de julio no le corresponde pago alguno.

El caso materia de la casación amerita una reseña de los hechos acaecidos, los cuales han sido colegidos de una lectura minuciosa del fallo. El señor César Alvarado Uribe fue contratado verbalmente como contador general por la empresa Kinjyo Travel Service a fin de que preste sus servicios no subordinados, y se acordó que se le pagaría adicionalmente a la contraprestación, gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios.

El señor Alvarado Uribe, luego de ser cesado el 12 de junio de 1998, presenta una demanda por incumplimiento de contrato y solicita que se le pague 575 dólares por honorarios de algunos días de trabajo en el mes de junio, 1412 dólares por gratificación en el mes de julio, 1394 dólares por compensación por tiempo de servicios, y por vacaciones pendientes la suma de 14 526 dólares.

En primera instancia, el juzgado declaró fundada la demanda respecto al pago por servicios profesionales relativos a los doce días laborados en el mes de junio de 1998 y al pago de las gratificaciones percibidas en los meses de julio y diciembre. El juzgado concluyó que entre las partes existió un pacto por el cual la demandada se obligaba a pagar al demandante una suma de dinero equivalente a la retribución mensual por concepto de gratificaciones en los meses de julio y diciembre de cada año.

Contra dicha sentencia la demandada interpuso un recurso de apelación, con lo cual la sala superior declaró improcedente el pago de la gratificación, además integrando la sentencia apelada declaró improcedente la demanda referida al pago de compensación por tiempo de servicios y vacaciones. Así, respecto al pago: de las gratificaciones señaló que este concepto se encuentra ligado a una relación laboral puesto que las gratificaciones se pagan en función de la respectiva remuneración; por consiguiente tienen una connotación laboral que no resultaba aplicable al caso, vale decir, al contrato de locación, toda vez que el demandante ha reconocido que la relación que lo ligaba a la demandada consistía en una de naturaleza civil, mas no laboral, y de haber sido este el caso, ello ha debido hacerse valer en la vía correspondiente. Ante este fallo desfavorable el demandante interpuso un recurso de casación.

La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación bajo el argumento de que el demandante entre los meses de julio y diciembre de cada año percibía un pago doble; en consecuencia, para que pudiera existir contraprestación por dichos meses debe considerarse como presupuesto que el locador del servicio tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios en aquellos meses, para así obtener una contraprestación doble al mes anterior, si por el contrario la prestación no fuera efectiva no le correspondía pago alguno. En ese sentido, teniendo en cuenta que la relación entablada por las partes es una de naturaleza civil, y no habiendo el locador acreditado haber prestado sus servicios durante el mes de julio, no le corresponde el pago doble por este periodo, no obstante que al referido pago se le denominó gratificación, pues en una relación de naturaleza civil ello no es posible, más aún si de una relación derivada de un contrato de locación de servicios profesionales, la retribución se paga después de prestado el servicio por ser la oportunidad en que esta ha quedado totalmente ejecutada y se adquiere plenamente el derecho a la contraprestación o sea el pago de la retribución.

El caso descrito nos plantea un tema muy interesante pues nos señala un tratamiento sui géneris de los contratos de locación, que desde un punto de vista netamente laboral resulta peligroso. Pero antes de exponer nuestra opinión daremos algunos alcances respecto de esta figura contractual.

Al respecto, debemos señalar que el contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado “locador” se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un “servicio” (material o intelectual) a cambio del pago de una retribución otorgada al comitente. Para la contratación de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo contratarse en la forma escrita o de manera verbal. Este tipo contractual se rige por lo dispuesto en el Código Civil y contiene elementos como:

a) La contraprestación: la retribución puede ser dineraria o en especie, según lo establezca el contrato, y se diferencia de la remuneración por el hecho de que esta última no se agota en el carácter contraprestativo que tiene la retribución que recibe el locador, ya que incluso se puede otorgar sin realizar la labor para la cual se contrató al trabajador. La retribución en la locación es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningún otro monto más que el pactado en el contrato.

b) Por cierto tiempo o trabajo determinado: el contrato de locación es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simulación de un “contrato de trabajo”. El artículo 1768 del Código Civil señala que el plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede ser invocado por el locador.

c) La autonomía: la esencia del contrato de prestación de servicios recae en la autonomía del prestador o locador, quien tiene los conocimientos técnicos para la satisfacción del interés del acreedor. Así, la autonomía se manifiesta en la libertad de actuación y decisión del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la búsqueda de satisfacer el interés del acreedor. El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que confía en su pericia o especialidad.

Por esta razón, es que se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de locación de servicios y un contrato de trabajo es la subordinación, la cual se encuentra regulada en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Se entiende que existe subordinación cuando el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar sus labores, dictar órdenes y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la prestación de servicios, entre otros.

Así, si una persona realiza actividades bajo subordinación del contratante se presumirá que existe una relación laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de locación de servicios, por aplicación del principio de primacía de la realidad. De este modo, a efectos de la demostración de un contrato de trabajo, por lo general, se analizan aparte de los elementos de la relación laboral, otros conocidos como rasgos sintomáticos que servirán para determinar la existencia de una relación laboral. Por ello, algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo se pueden observar a través de las siguientes situaciones: el tiempo de trabajo (si los horarios reales de trabajo se asemejan a lo que sería una jornada según lo dispuesto por la legislación laboral), la forma de determinar el trabajo, la forma de efectuar el pago de la retribución, el trabajo personal, supervisión y control disciplinario, etc.

Ahora bien, en primer lugar, este caso nos plantea una disyuntiva: si estamos efectivamente ante una relación civil, ¿se pueden pactar dentro de un contrato de locación prestaciones adicionales a la contraprestación similares a los beneficios laborales? Al respecto, debemos señalar que uno de los fundamentos del Derecho Civil es la autonomía privada que significa en sustancia la libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han acordado celebrar; vale decir, las partes de un contrato tienen la facultad de autorregulación de sus intereses en función de sus necesidades. En ese sentido, los contratantes pueden incluir dentro de los contratos de locación otras prestaciones accesorias a la prestación principal si lo consideran apropiado para sus intereses. Estas prestaciones pueden ser de la forma y monto que consideren pertinente, e incluso pueden tener un tratamiento muy similar a los beneficios que se regulan en una relación laboral, pues no existe norma que impida que se pacten de esta forma, aunque, la creación de una figura contractual como la descrita generaría una distorsión, pues se estaría creando una zona gris en la contratación de servicios, muy similar a lo que sucede con los contratos administrativos de servicios regulados en el Sector Público, que podría conllevar la violación de los derechos laborales por medio de la simulación o el fraude.

Así, el principal dilema en este caso era determinar el tipo de relación jurídica creada por las partes, lo cual resulta dificultoso debido a que ambas afirman que se trataba de una relación jurídica civil, siendo esto contraproducente porque de una minuciosa lectura de la sentencia puede colegirse lo contrario, no solo porque se piden “beneficios sociales truncos”, sino además porque la terminología y la descripción de los hechos reflejan una auténtica relación laboral antes que una civil. En ese sentido, consideramos que el juez de primera instancia al momento de la calificación de la demanda probablemente tuvo que declararse incompetente por razón de la materia. Y es que si bien ambas partes pueden afirmar que se trata de una relación civil, el juez debió calificar si la materia era laboral y remitirla a la vía correspondiente.

[Nota del Blogger] A continuación les presento como complemento a este comentario, la opinión sobre este tema del Profesor Wilfredo Sanguineti Raymond, Profesor Titular de la Universidad de Salamanca, quien amablemente me envío sus apreciaciones, luego de que le remitiera la sentencia a España:

Gustavo:

Me ha dado curiosidad ver el caso y te comento rapidamente.Primero, los jueces consideran la relación como civil. Si esto fuera exacto, no se tendría derechos laborales en aplicación de las leyes sobre la materia. Es decir, ni vacaciones, ni gratificaciones, ni CTS. Pero, claro, no veo razón por la que no se pueda pactar en un contrato civil el pago de cantidades por conceptos que remitan o se asimilen a los laborales. Este seria un pacto que no tiene por que ser invalido y que debería ser respetado. Yerra, pues, en mi opinión, la sentencia en esto.

Ahora, puede que la relación fuese laboral. Y de hecho es muy posible que lo sea. Lo que pasa es que el demandante no lo alega. Me da la impresión de que aqui lo correcto seria apreciar la laboralidad de la relación de oficio, al ser los derechos laborales irrenunciables. Claro que, siendo la jurisdicción civil, eso debería concluir con la declaración su incompetencia, dejando a salvo el derecho del demandante a recurrir a la laboral. En fin, eso se me ocurre. Por lo que veo finalmente no es poco.

Un abrazo;

Wilfredo Sanguineti

Para el despido de los trabajadores a tiempo parcial no se requiere causa justa incluso si la relación surge de contratos de locación desnaturalizados

En la sentencia recaída en el Exp. Nº 0990-2008-AA/TC el Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que los locadores que logren probar que tuvieron una relación laboral con su supuesto comitente, pero solo tenían una jornada de tres horas diarias de lunes a viernes, no tienen la protección contra el despido arbitrario, y no procede su reposición. Así lo ha establecido al declarar infundada la demanda de amparo de Ciro Laines Chaviguri, por la cual solicitaba que la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club lo reincorpore en su puesto de trabajo como profesor de tenis de campo.

El Tribunal se mostró contrario a la reposición del referido trabajador a pesar de que se probó, mediante la presentación de los contratos de locación de servicios, la constatación policial, el acta de inspección emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y los recibos por honorarios profesionales, que existía una auténtica relación laboral, y no una civil, como lo afirmaba el demandado. El principal argumento para desestimar la demanda fue el hecho de que el señor Laines había laborado del 2001 al 2006 con una jornada de cuatro horas diarias de lunes a viernes, para luego desde el 2006 a la fecha de cese con una jornada de tres horas diarias de lunes a viernes; lo cual implicaba –desde el punto de vista del TC–, que el mencionado trabajador no se encontraba amparado por el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que dispone que solo tienen protección contra el despido arbitrario los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, por lo cual declaró infundada la pretensión del referido profesor de tenis.

Sobre el particular, en primer lugar, debemos señalar que no existe una definición legal del contrato a tiempo parcial. Nuestra legislación no ha definido qué puede entenderse como contrato a tiempo parcial, pues como lo señala Elmer Arce, el artículo 11 del D.S. Nº 001-96-TR que usualmente se utiliza para definir esta figura, lo que hace es dirigirse a regular la forma y condiciones de percepción de los beneficios sociales, y no da una definición del contrato a tiempo parcial(1).

En ese sentido, la deficiencia antes señalada ha conllevado que la doctrina antes citada desarrolle extensamente una serie de elementos que caracterizan al contrato a tiempo parcial los cuales resumimos en los siguientes: a) una jornada regular menor a la de un contrato a tiempo completo; b) una remuneración reducida con relación a la percibida en los contratos a tiempo completo; c) que la jornada reducida sea regular o habitual; y, d) que el contrato sea celebrado necesariamente por escrito(2). Así, desde nuestro punto de vista, no sería posible que un empleador pueda contratar a un trabajador por una jornada inferior a la ordinaria, y automáticamente se torne a la relación en una a tiempo parcial; porque la contratación en los términos planteados implica la presencia de formalidades que en este caso no existen (la forma escrita no está presente).

En consecuencia, desde nuestra percepción, en este caso debió declararse nula la reducción de la jornada, y considerarse a esta relación como una a tiempo completo, toda vez que el efecto obligacional básico del incumplimiento de la forma escrita es la transformación del contrato a tiempo parcial en uno de tiempo completo(3). Asimismo, tomando como referencia lo señalado por Jorge Toyama, consideramos que en este caso la falta de formalidad escrita también tiene como una consecuencia directa de que el demandante tenga derecho a percibir todos los derechos previstos para un trabajador que labora cuatro o más horas diarias(4).

Finalmente, debe resaltarse que en este caso no existió unanimidad en el seno del Tribunal respecto del fallo, pues el magistrado Eto Cruz votó en contra, y se mostró de acuerdo con la reposición del trabajador; ya que, desde su percepción, estaba probado que el señor Ciro Laines Chaviguri había laborado desde el 2006 hasta la fecha de cese en una jornada laboral de cuatro horas diarias, de lunes a viernes, por lo que se encontraba amparado por el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

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(1) ARCE ORTIZ, Elmer. ”El contrato a tiempo parcial”. En: Vox Iudex. Revista de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Año 1, Nº 2, noviembre del 2008, p. 136.
(2) Ibíd., p. 137 y ss.
(3) Ibíd., p. 144.
(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 63.

Los convenios colectivos se deben interpretar aplicando las reglas de interpretación de las normas

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 381-2008 BE (S), la Corte Superior señaló que la convención colectiva no solo tiene una naturaleza contractual, sino también calidad normativa; en ese sentido, las interpretaciones que sobre ella se hagan no se circunscriben específicamente a reglas de interpretación del acto jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además se sigan las reglas de la interpretación de las normas.

En este caso, si bien la sentencia no señala con claridad los hechos materia del proceso, se aprecia que el conflicto versa sobre la interpretación y aplicabilidad de convenios colectivos utilizados a efectos del cálculo de los beneficios sociales de un trabajador.

Como sabe, los convenios colectivos son definidos por la jurisprudencia como los acuerdos que permiten crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales(1). Son actos que tienen su origen en la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores (por ejemplo, Capeco) y una o varias organizaciones sindicales, con miras a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y otros aspectos propios de la relación laboral.

Tradicionalmente esta clase de convenios presentan dos tipos de cláusulas (obligacionales y normativas), esto sucede, como bien lo anota doctrina de autoridad, porque “el convenio colectivo es un instituto jurídico nacido para ser aplicado en el doble sentido a que responde su híbrida y peculiar naturaleza: aplicado como pacto por los propios sujetos contratantes en lo que refiere al compromiso obligacional por ellos contraído, y aplicado como norma a los destinatarios, trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio”(2).

Sin embargo, nuestro ordenamiento, y específicamente el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, señala que los convenios colectivos en el Perú no tienen una naturaleza dual, sino una naturaleza triádica; así tenemos que en un convenio colectivo pueden existir: a) cláusulas normativas, aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y las que aseguran o protegen su cumplimento; b) cláusulas obligacionales, las que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio; y por último, c) cláusulas delimitadora s, aquellas destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo.

Pero más allá de esta diferencia respecto de esta clásica delimitación de sus cláusulas, los convenios colectivos siempre han presentado un problema común, como bien lo anota Montoya Melgar; “[s]i la norma legal no se libra de incurrir en vaguedades, oscuridades e incluso contradicciones, tales defectos son más frecuentes en el caso de la negociación colectiva, cuyos protagonistas carecen de la cualificada asistencia técnico-jurídica con que cuenta el poder público (legisladores y gobiernos) y además persiguen, por encima de pruritos de rigor normativo, finalidades prácticas ajustadas ante todo a la conciliación de sus intereses”. En ese sentido, la interpretación de los convenios colectivos ha sido un tema relevante en la doctrina, centrándose el debate en determinar si estos han de ser interpretados como si fueran un contrato, como si fueran una norma, o de acuerdo con ambas naturalezas.

En nuestro ordenamiento la interpretación de esta clase de actos jurídicos ha optado por un criterio diferenciado dependiendo de las cláusulas que deben ser interpretadas. Así, se ha establecido que las cláusulas normativas serán interpretadas “como normas jurídicas”; vale decir, respecto de las cláusulas que se aplican y afecte directamente en los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa, su interpretación se realizará utilizando los métodos y principios que se aplican para las normas jurídicas laborales. En cambio, respecto de las cláusulas obligacionales y delimitadoras; vale decir, cuando se trate de reglas contractuales que disciplinan las relaciones entre una parte colectiva frente a su contraparte negociadora, en el caso de las primeras; o se trate de cláusulas que apunten a delimitar el ámbito de aplicación y extensión del convenio colectivo, así como el tiempo durante el cual el convenio colectivo o alguna(s) particular(es) cláusula(s) estará(n) vigente(s); como en el caso de las segundas, nuestra legislación ha determinado expresamente, que se rigen bajo las reglas de interpretación de los contratos.

Esta postura es muy crítica a nivel de la doctrina autorizada que la califica como un respuesta elemental, cuando los convenios colectivos deben ser vistos de modo unitario, calificando a nuestro sistema como uno de mero carácter contractual por basarse en la negociación de empresa; y es que la postura que prevalece en varios ordenamientos es la del sincretismo que en principio opera con independencia de que se esté interpretando una cláusula obligacional o normativa(3). De este modo, dependiendo del ordenamiento prevalecerá la interpretación legal o contractual. Así, por ejemplo, en el ordenamiento español jurisprudencialmente se adoptó el criterio de acudir en primer lugar a la interpretación objetivista, tratando al convenio en su integridad como una norma, y solo cuando esa interpretación no arrojara resultados suficientemente terminantes, acudir a la indagación de la voluntad de las partes.

Ahora bien, en el presente caso se buscaba determinar la correcta interpretación de unos convenios colectivos, en lo que concierne al monto base de cálculo para la bonificación por tiempo de servicios; y su incidencia en las gratificaciones anuales, en las vacaciones anuales y en la CTS. En este caso la discusión hacía referencia desde nuestro punto de vista a una cláusula normativa por lo cual la aplicación de la interpretación legal está acorde con lo señalado en el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectiva. En ese sentido, nos llama la atención la afirmación de la corte cuando refiere que las interpretaciones que sobre el convenio se hagan no se circunscriben específicamente a reglas de interpretación del acto jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además se sigan las reglas de la interpretación de las normas; toda vez que en este caso específico estaba claro que debía hacer interpretación objetiva al tratarse de cláusulas normativas; a menos que los jueces con esta afirmación se muestren partidarios porque nuestro ordenamiento también adopte una posición sincrética respecto a los convenios, lo cual sería optimo pero alejado de la normativa vigente que señala claramente cuáles son la reglas de interpretación respecto de los convenios colectivos.
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(1) STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, 14/09/2005.
(2) MONTOYA MELGAR, Alfredo. “La interpretación del convenio colectivo (apuntes de Derecho Comparado)”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 88. Normas Legales, Lima, junio del 2008, p. 426.
(3) Ibíd., p. 428.

Pago de la participación en las utilidades en el sector hidrocarburos

En los precedentes de observancia obligatoria recaídos en las Casaciones N° s 968-2004-Piura y 2046-2005-Lima se ha señalado que a las empresas que se dedican a la exploración y explotación petrolera, concretamente al ejercicio de la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural, solo les corresponde abonar por concepto de utilidades a sus trabajadores el 5% de la renta anual que generen.

Así, la Corte Suprema señala que toda vez que nuestra legislación reconoce a la actividad del petróleo y gas natural como una que pertenece al área de hidrocarburos –y por lo tanto, excluida del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería– en cuanto al reparto de utilidades, al amparo del Decreto Legislativo N° 892, corresponde que esta actividad sea incluida en el rubro “empresas que realizan otras actividades”.

Sobre el particular, lo primero que debemos verificar es si existe alguna diferencia entre la actividad minera y la actividad de hidrocarburos. Así, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería, D. S. N° 014-92-EM, las actividades de la industria minera son las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero; excluyéndose, según el artículo I de la referida norma, a la actividad de hidrocarburos. Ello, toda vez que se señala expresamente que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Minería, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales, lo cual denota que en nuestro sistema estas son actividades diferenciadas. Ello, fue posteriormente confirmado en el TUO de la Ley de Hidrocarburos, D. S. N° 042-2005-EM, el cual señala en su artículo 7 que la denominación “Hidrocarburos” comprende todo compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno.De este modo, consideramos que la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia casatoria es correcta, siendo importante resaltar que la tendencia jurisprudencial que se aprecia, también implica dejar a un lado la línea interpretativa mediante la cual, como consecuencia de la aplicación del artículo 3 del Decreto Supremo N° 009-98-TR, Reglamento del Decreto Legislativo N° 892, e invocándose lo establecido en la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, se buscaba reconocer a la extracción de petróleo crudo como actividad minera y, en consecuencia, exigir a las empresas petroleras que apliquen al reparto de sus utilidades el porcentaje del 8% prescrito para las empresas mineras, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892.

En este punto nos parece acertado la opinión de César Puntriano(1), cuando señala que la referencia que hace el artículo 3 del Decreto Supremo N° 009-98-TR en su parte final “(…) salvo ley expresa en contrario (…)”, implica un reconocimiento expreso al legislador nacional de establecer una clasificación diferente a la establecida en la CIIU; por lo cual, si existe una norma que señala que la actividad de extracción de gas y petróleo es una actividad distinta a la minería, esta clasificación debe prevalecer frente a la establecida por la CIIU.

En este orden de ideas, para nuestro ordenamiento las actividades minera y de hidrocarburos son diferenciadas, y los empresarios dedicados al rubro petrolero deberían repartir el 5% de sus utilidades entre sus trabajadores, mientras que las empresas dedicadas al rubro de la actividad minera deberán repartir el 8%.

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(1) PUNTRIANO ROSAS, César. “El reparto de utilidades de los trabajadores de empresas dedicadas a actividades de hidrocarburos”. En: Jus Jurisprudencia N° 1. Grijley, junio del 2007, p. 377.

La entrega a un tercero de información reservada de una empresa no constituye una falta grave si no hay perjuicio al empleador

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 253-2008 IDA (S), la Corte Superior determinó que la entrega de información considerada como reservada (aunque no se ha acreditado tal naturaleza) no constituye una falta grave ya que no se advierte perjuicio a la empresa, intención de daño a esta por parte del actor o que algunos de los trabajadores de los cuales se proporcionó la información hubiera sido perjudicado por la conducta del trabajador informante.

De esta manera, la Corte llegó a la conclusión de que la clínica San Felipe había despedido arbitrariamente a un trabajador del área de recursos humanos que había entregado a un representante de una conocida AFP información del personal que labora en la clínica, los cargos que desempeñan y el monto de las remuneraciones que perciben, a efectos de que este pueda invitarlos a que depositen sus fondos previsionales en su institución.

La judicatura examinó si efectivamente se trataba de un despido invocado bajo las causales señaladas en los incisos a) y d) del artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR. Sin embargo, de la lectura de la ejecutoria se observa que el caso básicamente se circunscribe al análisis del inciso d) del artículo referido. Al respecto, debemos señalar que este inciso regula cuatro supuestos distintos, cuyo análisis en el caso concreto debe hacerse por separado, ya que cada tipo posee elementos particulares y sanciona conductas distintas.

En este caso en particular, el empleador invocó la falta grave de “uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa”. Este supuesto, según doctrina de autoridad, supone dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial; así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de la información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(1).

No obstante, desde nuestra perspectiva, si bien la norma estuvo encaminada a proteger al empleador de la violación de los secretos empresariales, el ámbito del supuesto de hecho de esta norma es tan amplio que va más allá de la protección de esta clase de secretos. Se aprecia que el término “información reservada” implica un tipo de información destinada, de un modo exclusivo, para un uso o una persona determinados. Es decir, estamos hablando de información que debe ser de uso exclusivo de los trabajadores para los fines de la propia empresa. Asimismo, consideramos que necesariamente no debe haber una calificación expresa de “reservada” por parte de la empresa de esta información, ya que existe información que de por sí es reservada como las patentes de un producto, o la información personal de los trabajadores de una empresa, esta información no puede ser divulgada a terceros pues pertenece a la esfera privada de los trabajadores, y su divulgación afectaría los derechos fundamentales de estos. La empresa en este último caso tiene, digamos, un “deber de reserva” de esta información, por lo que debe velar porque esta no sea divulgada a terceros sin la autorización de los trabajadores.

Ahora bien, atendiendo estas consideraciones, debemos señalar que estamos en desacuerdo con el fallo de la sala, en primer lugar, porque el tipo normativo que sanciona esta falta no tiene el perjuicio o intención de dañar como elementos configurantes. En ese sentido, fue incorrecto que se incluyeran estos elementos, ya que la norma solo exige el usar (hacer servir una cosa para algo) o entregar (Poner en manos o en poder de otro a alguien o algo) información reservada del empleador. Incluir más elementos de los señalados vulnera el principio de tipicidad.

Asimismo, nos parece incorrecto que deje entrelíneas que el carácter reservado debe estar acreditado, cuando se aprecia que el trabajador entregó a un tercero información sobre la escala remunerativa de la empresa, la cual de por sí es reservada por pertenecer a la esfera personal de cada trabajador, y su divulgación requiere la autorización expresa del trabajador. Igualmente, nos parece cuestionable que la sentencia justifique esta falta bajo el argumento de que “siendo que a fin de que las AFP puedan captar afiliados u ofrecerles productos específicos es habitual que recurran al área de recursos humanos de las distintas empresas para que con base en información como importe de remuneraciones y entidad provisional a la que se encuentran afiliados determinados trabajadores puedan desarrollar estrategias de captación de nuevos afiliados”; ya que si bien esta conducta puede ser lícita debe estar autorizada por la empresa y los propios trabajadores; un trabajador de motu proprio no puede entregar esta información a ningún tercero.

En esa línea, somos de la opinión que el despido si estuvo enmarcado dentro los alcances del inciso d) del artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR, y en ese sentido nos parece contraproducente que la judicatura excluya a estas conductas del ámbito de las faltas graves y genere un pésimo precedente respecto del manejo de la información que deben tener los trabajadores dentro de las empresas.

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Notas:

(1) BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”. Ara Editores. . Lima, 2006.Pág. 189

La prima textil es un derecho vigente

Según lo establecido en la normativa todavía vigente de la prima textil, a cada trabajador le corresponde el 10 % de la remuneración percibida cualquiera sea el número de asistencias al trabajo en el periodo computable, es decir, teniendo en cuenta nuestra legislación vigente, la base de calculo para determinar la prima textil serian la remuneración básica y los complementos remunerativos.

La prima textil es un beneficio que fue concedido por primera vez mediante el Decreto Supremo del 14 de julio de 1944 que en su artículo 1 señala que se abonara “por razón de la asistencia a los trabajadores de la industria textil de lana y algodón de Lima”. Esta norma señalaba que este beneficio es un adicional al salario del trabajador y “equivalente al 10 % de la remuneración recibida cualquiera sea el número de asistencias al trabajo en el periodo computable”, pudiéndose observar que si bien existe una contradicción en el texto de la norma, pues en primer lugar señala que se abonara en razón a la asistencia a los trabajadores; para después señalar el siguiente artículo que este beneficio se abonara cualquiera sea el número de asistencias al trabajo en el periodo computable. Dado que el segundo artículo define la forma de cálculo será lo que prevalezca para efecto de la determinación de la prima textil.

Asimismo, esta norma también establece la manera como se concederá este beneficio a los trabajadores textiles dependiendo si se otorga semestral o mensualmente:

a) En el caso que se otorgue semestralmente la prima textil se pagara al final de cada uno de los semestres naturales del año. Así por ejemplo si la remuneración percibida fuera de S/. 1000.00 mensual. En junio y diciembre de cada año la suma de S/. 600 respectivamente (10 % de 1000 x 6).

b) En el caso se otorgue mensualmente la prima textil se pagara en razón del 9% de cada uno de los cinco primeros meses del semestre; acumulándose a las primas correspondientes a los meses de junio y diciembre el importe del 1% restante correspondiente a los meses anteriores al mismo semestre. Así por ejemplo, si la remuneración fuera de S/. 1000.00. Durante los primeros cinco meses el trabajador deberá recibir S/. 90 mensuales adicionales por concepto de prima textil (9% de 1000). En el junio y diciembre recibir la suma de S/. 150 (10% de 1000 + 5% de 1000).

Inicialmente, la prima textil solo regia para las provincias de Lima y Callao, pero más adelante mediante el Decreto Supremo del 24 de julio de 1944, el otorgamiento de este beneficio se otorgo a todos los centros de trabajo textil de todos los países. Asimismo, fue después incluido mediante el Decreto Supremo de fecha 13 de julio de 1951 como un monto computable para la compensación por tiempo de servicios.

Ahora bien, dada la antigüedad de norma que regula la prima textil, algunos cuestionaron su vigencia. Sobre el particular, debemos señalar que en 1980 mediante la Resolución Directoral Nº 197-80-DGT-610000 se aclaro que las empresas de la industria textil estaban obligadas a otorgar este beneficio. Además de que la vigencia de este beneficio también fue refrendado por la sentencia recaída en el Exp. N° 4878-2001 IDL (S) que señaló que “el Decreto Supremo del 10 de julio de 1944 y el Decreto Supremo del 24 de julio de 1944, no han sido objeto de derogación expresa ni puede considerarse que hayan quedado derogados tácitamente por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 757, pues, no contienen una fórmula de indexación salarial que contradiga esta última norma legal”.

En ese sentido, y dado que la prima textil como beneficio sigue vigente, pasemos a determinar la base de cálculo de este. De la lectura del artículo 2 del Decreto Supremo del 14 de julio de 1994 señala que la prima textil será un adicional al salario del trabajador y equitativo al 10% de la remuneración recibida por el trabajador; vale decir, la remuneración básica y los complementos o suplementos remunerativos; esto en virtud de lo señalado en los artículos 6 y 7 del D.S. 003-97-TR, que señalan que se considera remuneración todo lo percibido por el trabajador y sea de libre disposición, a excepción de los conceptos señalados en los artículos 19 y 20 del Decreto Legislativo Nº 650.

Normas Legales a revisar:

- Decreto Supremo del 10 de julio de 1944, De “la prima” a los trabajadores de la industria textil de Lima
- Decreto Supremo del 27 de julio de 1944, Se extiende “la prima” a la Republica.
- Decreto Supremo del 13 de julio de 1951, La “prima” forma parte de la indemnización por servicios.
- Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR (27/03/1997): arts. 6 y 7