martes, 30 de marzo de 2010

¿Y SI EL CAS FUERA UN CONTRATO DE TRABAJO?

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 2009-0097, la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba (San Martín) se pronunció respecto al pedido de reposición de una persona contratada mediante un contrato administrativo de servicios (CAS), amparándose lo demandado. Los términos de la sentencia fueron los siguientes: “para establecer la configuración de una típica relación de trabajo no podría, por imperio del bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, coincidirse con la tesis esbozada por la apelante(1) sin afectar la dignidad del trabajador demandante y que en específico se ve resguardada por la cláusula de salvaguarda que consagra que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, entre ellos aquel que impide su despido salvo por la existencia de causa justa, aun cuando formalmente se haya sometido su contratación a un régimen legal ajeno y distinto al laboral, pues si bien el artículo 62 de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo, inciso 14 que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público (…)[E]n desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. Límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; (…) bajo este contexto si el contrato independiente de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, por tanto, no existe razón que válidamente impida coincidir con lo razonado en la recurrida que luego de definir que la accionante se encontraba sujeta a un contrato de trabajo ha sancionado con su reposición la decisión de la accionada de despedirla del empleo sin que exista causa justa que la justifique”.

Así, en la sentencia comentada se llega a la importante conclusión de que a pesar de que el Decreto Legislativo Nº 1057 excluya al CAS del ámbito del Derecho Laboral, en mérito del bloque constitucional debe aplicarse el control difuso a un caso como el planteado y catalogarse como laboral a la relación jurídica emanadas del CAS; pasible por lo mismo de la protección constitucional contra el despido arbitrario. Esta es una conclusión determinante al ser una de las primeras sentencias que repone a un servidor adscrito al Recas(2).

Es de notar que el nuevo régimen sobre el CAS, dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1057, tiene como antecedente los denominados contratos de servicios no personales (SNP), modalidad contractual ajena a la normativa que regula la carrera administrativa y cuyo empleo se extendió en el Estado. Su aplicación se caracterizó porque nunca tuvo un marco legal que estableciese sus parámetros o definiese los criterios o condiciones para celebración. Bajo la modalidad de SNP se celebraban contratos que tenían como objeto la contratación de locaciones de servicios profesionales o técnicos en determinadas materias, de temática o labor especializadas; se trataba además de un contrato temporal, renovable sin límite alguno y con la posibilidad de concluir en cualquier momento por el Estado.

La modalidad de SNP fue perjudicial para el Estado, lo que se verifica de la sola revisión de las estadísticas de los procesos y demás reclamos legales sobre el particular, los que comúnmente eran perdidos por el Estado. Así, año a año este último debía incluir dentro del pliego presupuestario montos destinados a pagar los beneficios sociales de estos servidores, o reponerlos dentro del aparato estatal.

Por su parte, el CAS puede ser definido como un negocio jurídico de naturaleza administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma; vale decir, y como argumentó el demandante del caso analizado, se trata de una modalidad de contratación sui géneris, porque si bien regula una prestación subordinada de servicios, desconoce el carácter laboral de esta. Y si bien la “versión oficial” al promulgarse el Decreto Legislativo Nº 1057 sobre el CAS fue la concesión de mayores derechos a los servidores por SNP, regularizando su situación laboral; puede deducirse que la razón real de fondo fue crear un mecanismo que sustraiga a estas personas del régimen laboral y de la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

El CAS ha sido concebido legalmente como un contrato propio del Derecho Administrativo y privativo del Estado, a regirse por normas de Derecho Público y que confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento. En esa línea, no estaría sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.

En suma, estamos ante un contrato predominantemente de Derecho Público y con un régimen jurídico único y excluyente. Sin embargo, y como lo habíamos venido planteando implícitamente en la sección Sector Público de la revista peruana "Soluciones Laborales" editada por Gaceta Jurídica, debido a sus antecedentes (el contrato de locación - SNP) y siguiendo a Dromi(3), en nuestra opinión el CAS es un contrato más próximo al Derecho Civil que al Derecho Administrativo.

Precisamente por lo planteado, éramos partidarios de la postura de excluir al CAS del ámbito del Derecho Laboral, pues consideramos –siguiendo a Neves(4)– que el Estado tiene la facultad de excluir determinadas prestaciones de servicios fuera del ámbito del Derecho Laboral; y además porque es un tipo contractual sin características esenciales afines al contrato de trabajo, ya que su tratamiento había sido sustraído de este ámbito, manteniendo algunas semejanzas con el régimen laboral solo en relación con ciertos beneficios y en cuanto a la extinción de la relación jurídica emanada del negocio, la que, sin embargo, solo se rige por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1075 y su reglamento.

No obstante, nuestra postura debe cambiar a partir de la fecha en función de la tendencia jurisprudencial actual que se observa y que apunta a reconocer a los sujetos contratados por CAS la condición de trabajadores, lo que, como se dice en la sentencia, se deduce del bloque de constitucionalidad de los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, en estos casos deberá aplicarse el control difuso y declararse inconstitucional la exclusión que establece el Decreto Legislativo Nº 1057, por lo que el CAS debe ser entendido como un contrato laboral.

Ahora, asumir que el CAS es un contrato de trabajo, no implica per se la reposición del trabajador estatal en todos los casos. Al efecto, debe hacerse un símil con lo que ocurre en el Derecho Laboral Privado. En este régimen existen dos tipos de contratos: uno a plazo indeterminado y otro temporal. La diferencia básica entre ambos es que en el segundo la relación fenece una vez que finaliza el plazo de contratación; en estos casos, sería impensable que un trabajador pida reposición o se obligue al empleador a renovarle el contrato(5), pues la relación fenece con el cumplimiento del plazo. Aquí solo procede la reposición en los casos de despido arbitrario, cuando se cesa injustificadamente al agente antes del vencimiento del plazo.

En cuanto a la legalidad del CAS, es de notar que no existe impedimento legal alguno para que el Estado suscriba una modalidad de contratación temporal. De por sí, el artículo 38 de reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 reconoce modalidades de contratación temporal que no requieren necesariamente de concurso y que no generan derechos de ninguna clase de carrera administrativa. Pero ello es limitado para las siguientes actividades: a) trabajos para obra o actividad determinada; b) labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o, c) labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.

Fuera de estas actividades, y antes de la entrada en vigencia del régimen del CAS, era imposible contratar a trabajadores de forma temporal en el Sector Público, los que necesariamente debían ingresar a la carrera. Ello era un inconveniente si tenemos en cuenta que los pliegos presupuestarios para el pago de estos servidores son por lo general temporales, y pensar en un ingreso a la carrera administrativa implicaba en muchos casos una afectación al correcto manejo presupuestario de una entidad estatal. En ese sentido, el CAS como modalidad laboral y temporal del Estado es una alternativa frente a los límites presupuestarios del Estado, pues fenece indefectiblemente con el presupuesto del año correspondiente. Asimismo, dada su naturaleza temporal no generaría derecho de reposición para el trabajador si luego de fenecido el plazo no se renueva el contrato al servidor. Procedería la reposición solo en caso de despido arbitrario; vale decir, en el supuesto del artículo 13.3 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057.

De otro lado, así como en el Derecho Laboral Privado se admite la creación de regímenes especiales con menos derechos laborales para sus agentes respecto de los trabajadores comunes, como es el caso de la mype, en el que prácticamente todos los beneficios sociales se cuantifican a la mitad o simplemente no les corresponden, como es el caso de la asignación familiar; de igual modo puede existir un régimen especial de contratación laboral estatal con menos derechos laborales reconocidos que a los demás servidores. Así, solo le corresponden a los agentes sujetos a un CAS los derechos laborales señalados en su norma rectora; vale decir, tienen derecho a un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana, descanso semanal, descanso vacacional de quince días calendario continuos, la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud y pensionario.

En resumen, respecto del CAS el juez no debe razonar como lo hacía respecto de los SNP, que eran contratos de locación civil y teniéndose que evaluar la desnaturalización o no de la relación laboral, sino que debe hacerlo en perspectiva de que se trata de un régimen laboral especial del Estado. Así, dentro del análisis de las pretensiones por beneficios sociales deberá verificarse si el empleador ha incumplido con satisfacer los derechos establecidos en la normativa vigente; y respecto de las pretensiones por despido arbitrario deberá verificarse si hubo un cese intempestivo antes del vencimiento del plazo contractual.

Por lo señalado, si bien convenimos conque se considere al CAS como un contrato de trabajo, no estamos de acuerdo con la reposición ordenada por tribunal, pues el cese no se produjo por un despido arbitrario sino por la finalización del plazo del contrato. El tribunal debió declarar infundada la demanda porque no hubo un cese intempestivo antes que venza el plazo del CAS.

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(1) La apelante dijo “que el demandante le ha prestado servicios subordinados sujetos a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento que consagra una modalidad contractual sui géneris que desconoce el carácter laboral de sus labores por lo que se encuentra fuera del ámbito del Decreto Legislativo N° 276 y del Régimen Laboral Privado con lo que resultaba perfectamente posible que su contrato concluya el 30 de abril del 2009”.

(2) Existen sentencias anteriores que repusieron a servidores adscritos al Recas pero cuyas relaciones provenían originalmente de contratos de SNP, como es el caso de la sentencia Nº 055-2009-SEC, publicada en El Peruano del 30/01/2010 (p. 26552). En este caso, el CAS junto con el contrato de SNP fueron tomados como medios probatorios indiciarios de la relación laboral. La sentencia ahora en comento, en cambio, es la primera que aborda lo que sería un CAS “puro”, esto es, en el que la relación jurídica nació estrictamente de un CAS, sin antecedentes en otros contratos.

(3) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,

p. 455.

(4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2007, p. 42 y ss.

(5) Salvo casos excepcionales, como el analizado en el siguiente comentario.


18 comentarios:

  1. Estimado Gustavo, veo que el CAS empieza a hacer aguas desde su punto debil esencial: la constitucionalidad. Desde luego, pueden haber distintos regímenes laborales, pero ninguno puede privar, a quien reune las condiciones para ser trabajador, de los derechos que le corresponden según la norma fundamental. Por ello, creo que la sentencia que citas es de gran interés. Te felicito por difundirla a través de este medio y fomentar el debate sobre tan importante cuestión. Un abrazo desde Salamanca: Wilfredo Sanguineti

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  2. Hola Gustavo me interso en comentario analitico que tienes al respecto de la sentencia, aprovechando esta oportunidad quisiera hacerte una pregunta aquellos que estamos en el rejimen del cas en las plañillas de pago de ma municipalidad sin emvardo desde en momento que ingrese a laborar no suscribi ningun contrato a la fecha, en caso de despido podria pedir la repocicion laboral ya que boy trabajando durante 15 meses continuos. Agradesere su conrdial respesta a mi pregunta mi mail es: dead9993@hotmail.com

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  3. Mi estimado Yohan si no ha mediado ningun contrato en su relación debemos entender que es una relación laboral; en este caso si podría caber la reposición, pero habria que analizar a que regimen estas adscrito, porque recuerda que la municipalidades tienen regimenes mixtos.

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  4. Gustavo, por favor absuelveme esta consulta.
    Llevo trabajando en una instituxcion publica por aproximadamente 31 meses. Empeze bajo la modalidad snp, pero luego salio el asunto de los CAS y me adscribieron a esa modalidad. Hoy faltando excatamente 5 meses para cumplir tres años ya no me han hecho suscribir la adenda como se hacia antes, mas bien me estan proponiendo firmar un nuevo contrato, como si empezara de nuevo... convocatoria que inclusive seria publicado.
    A que obedecera todo este trato que se me esta dando?

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  5. Mi estimado anomimo:

    Tu caso resulta complejo llamame y conversamos.

    Saludos,

    Gustavo

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  6. L. ALBERTO HUAMÁN ORDÓÑEZ12 de mayo de 2010, 13:22

    Gustavo... que bien que estes escribiendo sobre el CAS. Realmente no es más que una de las maneras más elegantes de llamar no laboral a aquello que si lo es.

    Discrepo de tí, con el mayor de los respetos, en el sentido de considerarle más cercano al Derecho Civil que a lo administrativo pues aun cuando tengo mi corazón administrativista hemos tenido que reconocer que el CAS es una figura laboral, con notas peculiares de Derecho Público; es suma, como se dice castizamente en el norte "un ceviche con mango".

    Justamente en el reciente especial sobre la "laboralización del CAS" Gaceta Jurídica a través de la revista Diálogo con la Jurisprudencia se nos ha dado -al suscrito como a otros profesionales especialistas en el tema- la oportunidad de expresar valiosas y solidas opiniones sobre el tema.

    Esperamos que pronto tengas entre tus manos un especial que se viene preparando, de parte nuestra, sobre este régimen exclusivo y excluyente.

    P.D.: Te invito a que coloques tu post en el facebook para que todos aquellos interesados en el tema CAS conozcan más de lo que opinas sobre el CAS. Es bueno.

    L. ALBERTO HUAMÁN ORDÓÑEZ
    ABOGADO POR LA UNPRG
    CHICLAYO
    74-979601374

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  7. Estimado Alberto:
    Si revisas mi comentario te daras cuenta que mi postura respecto al CAS es diversa a la que señalas, El CAS es un contrato de trabajo pero no considero a raja tabla que quepa la reposición, te invito a revisar un artículo que escribí al respecto en la Revista de Soluciones Laborales de Abril.
    Saludos,
    Gustavo

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  8. Estimado Gustavo,
    Te felicito, con lo comentado relacionado al CAS; ya que muchos no estan enterados, quisiera hacerte una pregunta mi esposa esta en proceso judicial e incluso ha sido repuesta a sus labores provisional, hasta que culmine el proceso, consulto ¿puede concursar al CAS?, ¿no le generaria un problema?

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  9. Bueno desde mi punto de vista estamos hablando de dos cosas distintas, al parecer lo que tu esposa esta peleando es que le reconozcan como trabajadora porque fue SNP,ahora que postule como CAS no supone un desistimiento de su pretensión, me parece que son dos cosas distintas.

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  10. Amigo Gustavo, te consulto si es legal la implantación del CAS, en un proyecto especial, cuyo régimen laboral es de la actividad privada, dicho proyecto se encuentra adscrito al ministerio de agricultura

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  11. Gustavo tengo 4 años 6 meses en el sector publico el 31 julio 2010,termino contrato sujeto a modalidad,en agosto paso a firmar cas existe continuidad laboral pierdo derechos.

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  12. Gustavo te felicito por el gran aporte que nos das a conocer en tu bloc laboral.
    Al respecto pregunto los SNP que han cumplieron 3 años de servicios interumpidos en una Municipalidad, antes de entrada en vigencia el DL 1057 pueden demandar para su puesta planillas del DL 276 en caso del los administrativos, y 728 en caso de los obreros ¿es procedente ambos casos? estando hoy con el contrato CAS?.

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  13. un trabajador que tenga mas de 2 años trabajando con la modalidad del cas y vence el contrato de cada año en diciembre si en caso no le renovaran que pasaria, le tendria que hacer un juicio a la universidad publica cual es su respuesta doctor

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  14. felicitacions por tocar este tema , mire mediante sentencia ordenaron reposicion a la municipalidad donde trabajo como secretaria, eso fue el año 2007 luego aparecio esto del cas y si mediante sentencia me han repuesto a mi trabajo 2009 pero bajo cas , ahora solo gano 750 soles no tengo gratificaciones escolaridad nada . que puedo hacer

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  15. YO ESTOY CONTRATADA BAJO LA MODALIDAD DE CAS, PERO MI JEFE PRETENDIO SACARME DEL TRABAJO FUE UNA DE SUS ALTERNATIVAS Y LA OTRA QUE ME ROTEN DE OFICINA, SOLO ME ROTARON PERO MI CONTRATO ESTA POR OTRA OFICINA, MI TEMOR ES QUE EN OCTUBRE SE ACABA MI CONTRATO DE CAS. EL PUEDE LOGRAR SU COMETIDO. Y NO RENOVARME CONTRATO. ESTUVE POR SNP DESDE EL 2001 LUEGO PASE A LO QUE ES CAS

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  16. recien he cumplido una año y un mes en el poder judicial estoy en la 728 plaza accidental quisiera saber que derechos tengo si me despiden.

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  17. TRABAJE EN EL INSTITUTO PERUANO DEL DEPORTE POR CASI TRES AÑOS, ANTES DEL CAS D.LEG. 1057 ESTUVE COMO SNP. NO ME OTORGARON NI LAS VACACIONES QUE ESTIPULA EL CAS. ¿PUEDO RECURRIR A LA VIA JURISDICCIONAL PARA OBETENER MIS BENEFICIOS LABORALES?

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  18. La consulta se basa en que llevo 02 años trabajando mi contrato vence el 31-12 y supuestamente mi jefe quiere meter a su gente, si en caso no quisiera renovarme el contrato lo podria hacer sin necesidad de existir motivo alguno, a pesar que me contrataron para ocupar un cargo de caracter permanente, me tendria que avisar con cuantos dias de anticipacion y decirme los motivos y podria yo recurrir a mi descargo correspondiente.....
    Orienteme porfavor, porque no me parece justo que por pagar favores quiera hacer ingresar a sus conocidos contratandolos como terceros y luego hacerlos concursar despues de un tiempo.

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