miércoles, 22 de junio de 2011

LAS GRATIFICACIONES COMPLETAS (LEY Nº 29714) Y UN DOLOR DE CABEZA PARA EL EMPLEADOR

Una de las primeras clases que recibimos en la facultad de Derecho son las de Introducción al Derecho donde nos enseñan las reglas elementales respecto a las normas que rigen nuestro país. Así lo primero que nos enseñan es que las leyes son obligatorias desde que entran en vigencia hasta que cesan de regir. Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorece al reo (art. 103 de la Constitución).

Asimismo, recordamos que el profesor Aníbal Torres Vásquez nos señalaba que las leyes cesaban de regir: a) cuando se vence el plazo de vigencia señalado en la propia ley (leyes temporales); b) cuando se ha conseguido el fin o ha desaparecido el estado de cosas  para las cuales fue dictada (ratio legis); c) por derogación mediante otra ley de igual  o superior jerarquía; o d) por sentencia que declare su inconstitucionalidad (art. 103 de la Constitución).

Así, observamos que las leyes temporales son normas que tienen plazo de vigencia señalado en la propia ley, como por ejemplo, lo tenía el texto original de la Ley Nº 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por fiestas patrias y navidad (01/05/2009), que señalaba que la norma tenía como plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre del 2010. Esto quería decir que la norma solo estaba vigente hasta la media noche de esa fecha. Así, los empleadores a partir del 1 de enero del 2011 debían volver al tratamiento de las gratificaciones que se aplicaba hasta antes del 1 de mayo del año 2009; es decir, afectar a este monto con los tributos y contribuciones; y aportar el 9 % por las gratificaciones a EsSalud.

Por ello, cuando existe una ley temporal, cuyo plazo de vigencia va vencer, y existe la voluntad del legislador de que siga vigente, lo correcto es que se emita una norma que prorrogue la vigencia de aquella antes de que esta venza. Así, por ejemplo, el artículo 19 del D.S. Nº 179-2004-EF modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo N° 970, señalaba que unas exoneraciones tributarias solo estaban vigentes hasta el 31 de diciembre del 2008; y como el legislador consideraba que esta norma debía prorrogarse, con fecha 31 de diciembre de 2008, emitió la Ley Nº 29308, que precisamente ampliaba sus efectos a hasta el 31 de diciembre del 2011.

Entonces, se aprecia que la práctica usual es que la prorroga de normas debe hacerse antes del vencimiento del plazo de las leyes temporales, y esto porque lo que hace una prorroga es ampliar la duración del plazo de la ley por un tiempo determinado. Que se produzca la misma después del vencimiento de la ley temporal lo que trae como consecuencia es que puedan producirse periodos de incertidumbre que afecten la seguridad jurídica, ya que el operador simplemente no sabría que norma aplicar, pues estaría en la encrucijada de si debe aplicar la normativa vigente a sabiendas de que la misma quedaría sin efecto por la expedición de la norma que prorroga los efectos de la ley temporal a la fecha extinta. En ese sentido, consideramos como una mala técnica legislativa que se prorrogue leyes temporales vencidas, pues puede generar efectos perniciosos que, como señalamos, afectarían la seguridad jurídica de nuestro ordenamiento.

Precisamente, hacemos todo este preámbulo para explicar el desbarajuste que causa la expedición de la Ley Nº 29714, Ley que prorroga la vigencia de la ley 29351, ley que reduce costos laborales a los aguinaldos  y gratificaciones por fiestas patrias y navidad.

Con este comentario no queremos señalar que la publicación de la norma nos parezca errónea, la intención del legislador de que los trabajadores reciban un monto completo de su gratificación (sin afectaciones) y un monto adicional (bonificación extraordinaria del 9%) es beneficiosa para todos los que están en planilla. Lo realmente malo es la técnica legislativa utilizada para generar esta ventaja a los trabajadores, ya que genera un sobrecosto innecesario a los empleadores; pues observamos que los propulsores de la norma no tuvieron en cuenta los problemas generados por aplicar “la técnica de la prorroga” a leyes temporales largamente vencidas a la fecha de la expedición de la norma que la prórroga.

Veamos el texto original del artículo 4 de la Ley 29351 señalaba que:

La presente Ley  entra en vigencia el día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano y rige hasta el 31 de diciembre de 2010 (el énfasis es nuestro).

Así,  desde el 1 de enero del 2011 hasta antes del 19 de junio del 2011, estaba claro de que cuando se calculaba una gratificación trunca, debíamos pagarla afectándola con aportaciones y contribuciones, además aportar el 9% a EsSalud; pues al haberse cesado los efectos de la Ley Nº 29351 se retornaba al tratamiento vigente hasta antes del 1 de mayo de 2009.

Sin embargo, la Ley Nº 29714 nos marca un escenario francamente complicado, pues modifica el artículo 4 de la Ley 29351, de la siguiente manera:

La presente Ley entra en vigencia el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano y rige hasta el 31 de diciembre de 2014.
Inclúyanse dentro de este beneficio a los jubilados y pensionistas” (el énfasis es nuestro).

Así, se puede observar lo siguiente:

a) La Ley Nº 29714 reemplazo de fecha de término de la vigencia de la Ley Nº 29351, (en lugar del 31 de diciembre de 2010 se cambio por el 31 de diciembre de 2014)  con lo cual se prorrogan los efectos de la referida norma; es decir, al 1 de enero de 2011 aparentemente estuvieron vigentes las obligaciones de inafectar la gratificación y el pago de la bonificación extraordinaria; pues se amplio la duración del plazo de la Ley Nº 29351 por tres años más. Este efecto es confuso pues si bien la Ley Nº 29714 rige al día siguiente de su publicación, el efecto jurídico que genera es que la Ley Nº 29351 se aplique para un periodo en que aparentemente nunca estuvo vigente. Resulta difícil explicar lo señalado pero los invito a leer ambas normas juntas y verán que no se puede tener otra lectura.

b) A los trabajadores que fueron cesados antes de la vigencia de la Ley Nº 29714, y se les pago gratificaciones truncas, les correspondería un reintegro equivalente al monto afectado y el pago de la bonificación extraordinaria del 9%, pues se entiende que la Ley Nº 29351 nunca dejo de regir. El mismo efecto tendría que aplicarse para el caso de los trabajadores  de construcción civil respecto del pago semanal que se hace de sus gratificaciones.

c) El empleador debería modificar el PDT 601 respecto a las gratificaciones truncas colocando el monto total sin inafectar y declarar el pago de la bonificación extraordinaria del 9%, y solicitar la devolución a la Sunat lo pagado por EsSalud y ONP; así como hacer lo mismo respecto a lo pagado a la AFP. Debiéndose precisar de qué debe reintegrar la gratificación trunca no pagada, así todavía no haya sido devuelta por las entidades recaudadoras.

Como se puede apreciar esta prórroga de una ley temporal largamente vencida ha creado efectos extraños pues en apariencia genera la aplicación retroactiva de la norma (aplicación prohibida), pues se tendrían que aplicarse para situaciones jurídicas inexistentes o caducas, efectos de una norma que a la fecha en que se dieron esta situaciones no estaba vigente, pero que ahora la Ley Nº 29714 señala que nunca dejo de regir. Generando una deuda laboral por reintegro de saldos de gratificaciones no planificada por los empleadores y que consideramos nunca debió suceder. Esto nos resulta francamente contraproducente y aparentemente nos demuestra un desconocimiento por parte del legislador de nociones elementales de teoría de la norma jurídica.

Esta enredada redacción legal, producto de una mala técnica legislativa, no perjudica al trabajador pues puede reclamar los reintegros, a quien le causa un gasto no planificado es al empleador, que ahora tendrá que pagar reintegros y esperar a que la entidades recaudadoras se lo devuelvan (si esto sucede). Lo correcto hubiera sido que el texto normativa hubiera dicho lo siguiente: “Restablézcase los efecto de la Ley Nº 29351 desde el siguiente día de la fecha de publicación de la presente norma y hasta el 31 de diciembre del año 2014. Lo que en este caso no ha sucedido generándose, como vemos, una serie de contingencias que perjudican a los empleadores y que nos dan a entender que no existe seguridad jurídica en nuestro país.

Con todo lo señalado no queremos afirmar que estamos en contra de la intención del legislador de querer poner “mas billetes en el bolsillo del trabajador”, los que nos parece un gravísimo error es la forma como lo han hecho, utilizando una técnica legislativa inapropiada. Observamos que otra vez que el apuro por la figuración ha generado un efecto negativo  para los empleadores que como siempre serán los que paguen la cuchipanda de algunos legisladores que tardíamente quieren aparecer como los defensores de los derechos laborales. Esperemos que el Ministerio de Trabajo solucione todo este problema ocasionado por nuestros padres de la patria.

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