LA MICROEMPRESA: FORMALIZA TU PEQUEÑO NEGOCIO Y CUMPLE CON TUS COLABORADORES

Uno de los grandes dilemas que tienen nuestros empresarios es el tema del costo laboral, y con esto no queremos decir, que el costo laboral sea un problema en si, pues todo empresario sabe que emprender un nuevo negocio supone desde ya que se genere un costo laboral.

Que un empresario considere que puede hacer un negocio sin tener costo laboral puede pecar de iluso o temerario, el costo laboral siempre estará presente en cualquier negocio que se implemente. El problema de este tema es que el costo laboral en el Perú es muy alto para los que intentan iniciar un pequeño negocio (una tienda, una peluqueria, un restaurante, un taller, etc), por lo cual en muchos casos han optado por la informalidad (contratar trabajadores por recibos por honorarios, sin beneficios ni seguro social), lo que aparentemente resulta rentable pero a la larga genera procesos judiciales por ex trabajadores o multas impuestas por la Sunat y el Ministerio de Trabajo (MTPE) por la omisión de la obligaciones tributarias y laborales de los empleadores. En ese escenario es que aparece la microempresa como un instrumento legal que pueden usar los empresarios emergentes peruanos para iniciar nuevos negocios sin tener que soportar los altos costos laborales (solo soportables por la "gran empresa") ni los problemas que trae la informalidad (proceso judiciales, desprotección de los trabajadores, multas, etc.).

Y aunque muchos ataquen a este marco legal señalando que es un mecanismo de precarización del trabajo; debemos señalar que la microempresa por lo general esta pensada para que el señor de la tienda de la esquina, el comerciante del puesto minorista o el dueño de la combi (la persona natural con negocio) tenga la posibilidad de acceder él y sus trabajadores al seguro social en salud y puedan aportar a un régimen pensionario, así como el reconocimiento para sus trabajadores de los derechos laborales minimos señalados en la Constitución. Tambien este régimen tiene utilidad para que esa pequeña empresa emergente pueda “despegar” y cumplir con las normas laborales y tributarias y no recurrir a la informalidad que deja fuera de la protección de la seguridad social a muchos peruanos hoy en día. Porque seamos honestos solo la "gran empresa" tiene los medios y el capital para poder soportar el alto costo laboral que supone tener planilla en el Perú, el negociante y/o microempresario fracasaria si desde un inicio le planteamos afrontar este costo laboral.

Por ello, hoy queremos señalar algunas cosas importantes respecto este régimen que sin duda ha servido para que muchos negociantes opten por la formalidad, al no tener que afrontar un costo laboral tan alto que sin duda si lo asumieran los dejaría descapitalizados en pocos meses.

1.- ¿Qué necesito para ser una microempresa?

Para constituirme como una microempresa debo inscribirme gratuitamente en el Remype a través de la página web del MTPE, siendo un primer punto a detallar que el régimen laboral especial de la microempresa tiene la condición de permanente, es decir, sus beneficios tienen vocación de perdurar y proyectarse indefinidamente en el tiempo. Esto en la medida que cumplan con los siguientes requisitos:

• De uno (1) a diez (10) trabajadores

• Ventas anuales hasta el monto máximo de 150 UITs

2.- ¿Cualquier negocio puede ser microempresa?

Cualquier negocio puede ser microempresa, con excepción de:

• Las empresas que conforman un grupo económico; es decir, forma parte de un grupo de empresas controladas por una sola persona o grupo de personas, sean naturales o jurídicas.

• Los que tengan vinculación económica con grupos o empresas; es decir, donde una persona tenga un porcentaje de capital de la empresa, compartan gerentes, administradores u otros directivos, etc.

• Las empresas sujetas a un régimen laboral especial (construcción civil, agrario, pesquero, etc)

• Las empresas que se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines (pubs, nigth clubs, bingos, peñas, telepodromos, casas de apuestas, karaokes, tabernas, etc).

• Las instituciones sin fines de lucro (Colegios Religiosos, Iglesias, clubes deportivos, ONG, sindicatos, etc)

3.- ¿En que casos uno pierde los beneficios laborales de la microempresa?

Solo perderán el derecho a permanecer en este régimen cuando por dos años consecutivos sobrepasen cualquiera de los límites señalados en el punto 1; pero la empresa no pasa directamente al régimen que les corresponda, sino que permanecen un año mas (periodo de gracia); y recién ingresan al régimen que les corresponda el subsiguiente año.

4.- ¿Cuáles son los derechos que le corresponde a un trabajador de la microempresa?

a. Remuneración mínima:

Los trabajadores de la microempresa percibirán como contraprestación económica por sus servicios subordinados, cuando menos el equivalente a una remuneración mínima vital vigente al momento de pago (actualmente S/. 600).

b. Vacaciones:

Se regulará sobre la base de las exigencias de los requisitos del régimen laboral general de la actividad privada (Record del artículo 10º del D. Leg. Nº 713), sin embargo el período de descanso remunerado será equivalente a 15 días calendario por cada año completo de servicios.

c. Despido Injustificado:

En la microempresa, se ha fijado como indemnización por despido injustificado el equivalente a diez (10) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. Las fracciones de años se abonarán por dozavos.

d. En materia de Seguro Social en Salud:

Los trabajadores y conductores de las microempresas tienen la opción de optar por elegir entre dos sistema de seguridad social en Salud. De un lado, el que brinda EsSalud, y del otro el que brinda Seguro Integral de Salud (SIS) y que esta semisubsidiado.

La diferencia básica estará en el costo y la cobertura. Así, a un empresario le costara la suma de 15 soles por trabajador si opta por el SIS, mientras que si opta por esSalud le costara la suma del 9 % de su remuneración (el monto mínimo de aporte será de S/. 54.00). Respecto a la cobertura, debemos señalar que EsSalud le brindaría mejor cobertura en prestaciones médicas que el SIS al trabajador, además de otorgarle los subsidios por maternidad, incapacidad temporal, lactancia y gastos de sepelio; los cuales no son parte de las prestaciones que brinda el SIS.

e. Régimen de Pensiones.

En teoría, los trabajadores y conductores podrán afiliarse voluntariamente al Sistema Nacional de Pensiones (DL Nº 19990) o al Sistema Privado de Pensiones. Asimismo, estas personas – trabajadores o conductores – en la eventualidad que no se encuentren afilados o sean beneficiarios de algún régimen previsional (público o privado) podrán optar por adscribirse al nuevo Sistema de Pensiones Sociales (SPS), creado a través del Decreto Legislativo Nº 1086, destinado a constituirse en una alternativa previsional a los sistemas ya existentes.

En la práctica solo existen los dos primeros regimenes pensionarios, ya que el Sistema de Pensiones Sociales no ha sido implementado. Consideramos que los trabajadores que ingresen a laborar por primera vez a la empresa y nunca hayan aportado a ningún régimen pensionario pueden optar por renunciar al aporte pensionario, para lo cual deberán solicitarlo por escrito a los empleadores, quienes no deberán retener en monto del aporte.

Tips para el 1 de mayo (Que se debe pagar)

1.- Oportunidad del Descanso

El feriado del 1 de mayo se celebrará en la fecha respectiva. No puede ser sustuido ni movido a otra fecha. Si el 1 de mayo no coincide con el día descanso semanal obligatorio, debera descansar el día feriado, ademas del día que le corresponde como descanso semanal obligatorio. Así, por ejemplo, Juan Perez es un mozo y su día de descanso semanal obligatorio son los días miercoles, y los domingos es un día laborable. Como el 1 de mayo de este año coincide con el domingo; debera descansar este domingo por ser feriado y el miercoles por ser su día de descanso semanal obligatorio.

2.- La remuneración por 1 de mayo

La remuneración por este día se percibirá sin condición alguna, es decir, sin importar el número de días efectivamente laborados en la semana, quincena o mes. Así, por ejemplo si el trabajador percibe 20 soles diarios como remuneración, el pago del 1 de mayo sera 20 soles integros.

Se hace esta puntulización porque el pago del dia de descanso semanal obligatorio (conocido como dominical) esta en función de los dias laborales en la semana, si el trabajador falta dias en la semana siempre se le descuenta una parte proporcional a  lo que le corresponde por dominical.

En el caso del 1 de mayo, el trabajador recibira el monto total de su jornal diario, así haya faltado algun día esa semana.

3.- ¿Qué ocurre si el 1º de mayo coincide con el domingo?

En el caso de los trabajadores que cuyo día de descanso semanal obligatorio (para los trabajadores que descansan en domingo) coincide con el feriado del 1 de mayo, se debe pagar al trabajador un día de remuneración por el citado feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal obligatorio correspondiente. Así, por ejemplo, si un trabajador gana 600 soles mensuales, su salario diario será de 20 soles (600/30), por ese día domingo 1 de mayo se le pagaran 20 soles por el dominical y 20 soles por el 1 de mayo.

4.- Si un trabajador labora el domingo 1 de mayo, ¿Cómo se le debe pagar?

El trabajo efectuado en el domingo 1 de mayo, dará lugar al pago de:

– La remuneración correspondiente al día de descanso (feriado 1 de mayo).

– La remuneración correspondiente al día de descanso (descanso semanal obligatorio)

– La remuneración correspondiente a la labor efectuada.

– Un monto adicional equivalente a una sobretasa del 100% de la remuneración por la labor efectuada.

En ese sentido, tomando el ejemplo planteado en el punto anterior (punto 3), al trabajador le correspondería la suma de 80 soles si labora el domingo 1 de mayo de 2011.

Nota: Este tratamiento rige para los trabajadores del régimen laboral privado

EL DESPIDO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVICIOS (CAS)

Este artículo fue publicado en la revista “Soluciones Laborales” del mes de noviembre del año pasado, y resume mi percepción del despido en el caso de los CAS, espero puedan revisarlo y me señalen su punto de vista.

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LA RENOVACIÓN TÁCITA DE LOS CAS VENCIDOS ¿OTRA NUEVA DISTORSIÓN?

Luego de promulgado el Decreto Legislativo Nº 1057, las entidades públicas tuvieron el deber de contratar a todo el personal SNP y nuevos trabajadores bajo este régimen. Si bien esto ameritó una serie de problemas debido a los defectos y vacíos de la deficiente regulación del CAS; surgió en el seno de las entidades una “omisión” que podía beneficiar a los trabajadores.

Como conocemos, los CAS son temporales y fenecen una vez que vence su plazo de duración, eso en teoría, y que si un trabajador del Recas continuaba laborando en la entidad a pesar de que su CAS venció, supondría una desnaturalización de la relación, lo que debería traer como efecto de que el trabajador permanezca a plazo indeterminado en la entidad, pero adscritos al Decreto Legislativo Nº 276 o Decreto Legislativo Nº 728, tal como ocurre con una desnaturalización de los contratos modales en el régimen de la actividad privada.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido para estos casos, un criterio muy particular. En la STC Nº 03505-2010-PA, a la que llamaremos el caso Sernaqué Guisbert, ha establecido que en el CAS existe una renovación tácita si luego de vencido el plazo el trabajador continúa laborando en la entidad. En el caso materia de análisis, la demandante mantuvo una relación laboral a plazo determinado, que debió culminar al vencerse el plazo contenido en el último contrato administrativo de servicios suscrito por las partes, esto es, el 30 de junio de 2009. Sin embargo, ello no habría sucedido, por cuanto la demandante estuvo laborando después de la fecha de vencimiento del plazo de su último contrato administrativo de servicios, por el plazo de dos días.

Al respecto, el Tribunal señala que los efectos de trabajar después de la fecha de vencimiento del plazo del contrato administrativo de servicios no se encuentran previstos en el Decreto Legislativo Nº 1057 ni en el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, es decir, que se está ante una laguna normativa que debe ser completada por las reglas del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios.

En ese contexto, es que el Tribunal “considera que el CAS se prorroga en forma automática si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado en su último contrato administrativo de servicios. Este hecho no genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato de duración indeterminada, debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM prescribe que la duración del contrato no puede ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación”.

Los efectos de este fallo son confusos porque aparentemente no existe en el CAS, el supuesto de desnaturalización de la relación laboral. Al ser el Recas un régimen especial diverso a los regimenes del Decreto Legislativo Nº 728 o el Decreto Legislativo Nº 276, no podríamos asimilar la relación laboral que persista luego del vencimiento a ninguno de los mismos, y esa exclusión traería como efecto de que pueda seguir existiendo el vínculo y este necesariamente sería temporal, pero además se generaría el derecho potestativo de la entidad de poder desvincular al trabajador en cualquier momento, una potestad que en el régimen laboral privado está vetada y la conocemos como despido arbitrario.

Este punto de vista es cuestionable en todo sentido, pero siendo honestos guarda coherencia con lo señalado en la tendencia jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional respecto del CAS. Aunque surge un nuevo dilema pues en estos casos indirectamente se les estaría negando a estos trabajadores el derecho a la estabilidad laboral relativa, pues el hecho de que se sobreentienda que opera la renovación tacita de los contratos CAS supondría que la entidad tenga el derecho potestativo de cesarlos en cualquier momento, una situación que consideramos no contribuye en absoluto a la creación de un autentico servicio civil.

No exageramos cuando afirmamos que un razonamiento de este tipo, sin límites claros en su aplicación va a conllevar a que dentro de los trabajadores CAS exista una “suerte de estado del miedo”, pues si sus contratos están vencidos y han sido renovados tácitamente, podrán ser cesados en cualquier momento, bastando solo una comunicación formal del titular de la entidad señalando que su contrato ha finalizado, y este cese intempestivo no configuraría un despido arbitrario, porque la vocación del CAS es que sea temporal. Ni tampoco podemos asimilar la relación en otro régimen porque la jurisprudencia del Tribunal ha establecido que estos tres regímenes son diferenciados.

Solo hubiera procedido la desnaturalización del CAS si esta hubiera sido una modalidad de contratación de algunos de estos regímenes (Decreto Legislativo Nº 728 o el Decreto Legislativo Nº 276), pero dada su naturaleza diversa esta no es posible en el contexto planteado por el TC.

LA FALTAS GRAVES EN EL SECTOR PÚBLICO

En esta oportunidad quería conversar sobre las faltas graves en el Sector Publico, pero preferí colgar un artículo sobre el tema que publique en la prestigiosa revista "Soluciones Laborales" dirigida por los Dres. Jorge Toyama y Luis Vinatea, que espero les sea de utilidad.

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COMO SANCIONAR ECONÓMICAMENTE AL TRABAJADOR QUE RENUNCIA IMTESPESTIVAMENTE

Como sabemos, los empleadores no pueden romper el vínculo laboral sin una causa justificada. Un empleador despide a un trabajador sin causa e inmediatamente es sancionado por la Ley con el pago de la indemnización por despido arbitrario.

Pero que sucede si los trabajadores deciden romper el vínculo laboral de manera inmotivada y muchas veces de manera intempestiva, para ellos solo existe el deber del preaviso de 30 días, cuyo incumplimiento no plantea ninguna sanción. Por lo general, lo único que le queda al empleador ante el incumplimiento de este deber es operar la causal de abandono de trabajo (Inc. h), art. 25 D.S. Nº 003-97-TR), pues no puede negarle ni afectar sus beneficios sociales.

La razón de que no exista sanción frente a la renuncia se encuentra justificada en el hecho de que el trabajador solo tiene como único bien intercambiable en el mercado a su fuerza de trabajo, y una restricción respecto al mismo podría producir una afectación en sus ingresos y sobre todo seria una lesión a su libertad de trabajo.

Y si bien, para muchos empleadores, la renuncia de un trabajador no representa mayor dilema, pues como alguno me dijo en una oportunidad: “hay cinco o seis muchachos esperando cubrir el puesto y a menos sueldo”; vale decir, existe mucha mano de obra para reemplazar al renunciante. Sin embargo, esta visión digamos tradicional de muchos empleadores, ha sufrido un revés; pues la alta especialización que requieren algunos puestos de trabajo hace que esa mano de obra sea escasa, y suponga que estos trabajadores tengan mejores sueldos, pero además surge el problema para muchos  empleadores de poderlos mantener en sus empresas, porque ante una mejor oferta optan por migrar hacia otra empresa, afectando muchas veces la productividad de la empresa.

Ahora bien, frente al problema que tienen los empleadores de que una renuncia intempestiva puede afectar la producción de la empresa, y que legalmente no tienen muchas armas para protegerse más que negar la exoneración del plazo de preaviso de despido, y someter al renunciante a un procedimiento de despido por abandono de trabajo, si este opta por irse de la empresa a pesar de que se le negó la exoneración. Surge desde nuestra perspectiva como una solución para asegurar la permanencia de los trabajadores que se puedan establecer cláusulas penales en los contratos de trabajo.

La imposición de las claúsulas penales dentro del Derecho Civil es una practica legal y tiene justificación en la autonomía privada, siendo menester ahora verificar si es legal imponer esta garantía dentro de los contratos de trabajo a fin de salvaguardar las prestaciones de la relación laboral (la prestación del servicio y la remuneración), pues como se sabe el Derecho civil obedece a una lógica distinta al Derecho del Trabajo, donde el carácter tuitivo del trabajador prima frente a cualquier otro interés.

Desde nuestra perspectiva, la imposición de cláusulas penales en el Derecho laboral tiene como justificación la libertad de trabajo, que supone la facultad autodeterminativa de elegir la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefiera desempeñar, pero además supone la facultad de determinar la forma de cambiarla o cesarla; pero siempre con sujeción a al Ley. Asimismo, también la justifica en la libertad de contratar que supone la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.

En esa línea,  se infiere que resulta legitima la imposición de cláusulas penales dentro los contratos de trabajo, ya que suponen una manifestación de la libertad que tienen los trabajadores para imponer condiciones a la extinción del vinculo.

Sin embargo, el problema se presenta cuando las cláusulas penales pactadas tienen carácter exorbitante y desproporcionado impidiendo consecuentemente la resolución del contrato por parte del trabajador, haciendo que éste se encuentre forzosamente ligado al contrato de trabajo.

En estos casos, nos parece correcto que deba existir un límite a la aplicación de las cláusulas penales, ya que si bien es legitima su aplicación la misma no debe quedar al mero arbitrio de las partes, sino que debe tener limites atendiendo el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. En esa línea, compartimos el punto de vista del profesor Elmer Arce (1), cuando plantea que la validez de una cláusula penal va depender básicamente de analizar en el caso concreto el importe de la remuneración del trabajador, pues si bien la imposición de esta garantía tiene un efecto disuasivo e indemnizatorio frente a un incumplimiento del contrato de trabajo, también la imposición de una suma exagerada podría ser lesionante de la libertad de trabajo, pues la restringiría innecesariamente, mas aun si tenemos en cuenta de que los trabajadores no tienen otra cosa que ofrecer al mercado que su fuerza de trabajo.

En esa línea, lo correcto es que la determinación de los montos dinerarios de las cláusulas penales sea impuesta teniendo en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y en relación directa con la remuneración del trabajador.

Como se puede apreciar, que se pueden imponer cláusulas penales en los contratos de trabajo resulta de suma importancia, si tenemos en cuenta que muchas veces la renuncia intempestiva de trabajador puede causar perjuicios a las empresas y no existe un mecanismo legal para proteger al empresario frente a estas contingencias. Consideramos que la imposición de claúsulas penales en los contratos dentro de los parámetros señalados, podrían contribuir a salvaguardar los intereses de la empresa, pues seria una forma de asegurar el cumplimiento de la prestación del trabajador, que en algunos casos resulta vital y necesaria.

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(1) ARCE ORTIZ, Elmer. “Régimen laboral de los artistas en el Perú”. Palestra. Lima, 2008. p.30. 

Una charla de café respecto a la gratificación de navidad…

Estamos a portas del mes de diciembre, y de las fiestas de navidad y fin de año, y en lo que respecta a derechos laborales, es el mes en que lo trabajadores del sector privado reciben sus gratificaciones.

En esta oportunidad no haremos un recuento de los que son las gratificaciones, solo me limitare a copiar algunas respuestas que le di a mi amiga Andrea sobre las gratificaciones en una charla informal en un café de San Isidro.

—Gustavo me van aumentar a partir de diciembre — Me preguntó Andrea—. Dime mi gratificación sobre que monto deben calcularlo ¿Con mi aumento o sin mi aumento?

—El artículo 2 de la Ley Nº 27735 —le dije— establece que la remuneración computable será la que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio. Es decir, la remuneración del trabajador vigente al 15 de diciembre para la de Navidad, pues es la fecha máxima en la que se debe pagar el beneficio. Sin embargo, existe una disposición del reglamento que contradice lo señalado por la ley al disponer que “la remuneración computable será la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”. Al respecto, debe primar, lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposición reglamentaria en virtud de los principios de legalidad y jerarquía normativa, por lo que se deberán toma como referencia la remuneración vigente 15 de diciembre, y no la vigente al 30 de noviembre. Eso quiere decir que te deberán pagar la gratificación con tu aumento.

—Quiere decir que si un trabajador gana la Remuneración Mínima Vital, en el mes de diciembre va percibir como gratificación la suma de 580 soles— me repregunto.

— Efectivamente bajo lo señalado anteriormente— le mencione— como el aumento de la RMV rige a partir del 1 de diciembre del 2010, estos trabajadores deben recibir como gratificación la suma de 580 soles, así hubieran percibido durante gran parte del año una remuneración de 550 soles.

— Sabes una amiga me comenta que sus jefes le han señalado que su gratificación se la van a pagar el día 31 de diciembre— me señala mientras observa a la gente pasar por la ventana del café— es posible diferir el plazo de pago de la gratificación.

— Mira Andrea, sobre este tema debo señalarte que el artículo 4 del Reglamento establece que el plazo para el pago de las gratificaciones es indisponible para las partes, ósea, no puede ser modificado aun cuando exista un acuerdo privado que así lo permita; este acuerdo sería nulo. Las gratificaciones legales deben pagarse necesariamente en las fechas expresamente establecidas por la ley (15 de julio y 15 de diciembre, según el caso), no siendo posible adelantar ni diferir su pago, aun si mediase un acuerdo de las partes, y mucho menos por decisión inconsulta y unilateral del empleador— le respondí.

— Una amiga ingreso a laborar este 15 de noviembre a su trabajo, y gana alrededor de 1200 soles mensuales ¿Cuánto le corresponderá por gratificación?— me pregunta.

—El trabajador que laboró todos los meses del semestre tendrá derecho a percibir como gratificaciones legales el íntegro de una remuneración, mientras que quien laboró por menos tiempo las percibirá en forma proporcional, en función de los meses calendario completos laborados en cada uno de los semestres computables. De ese modo, quien laboró solamente cinco meses percibirá cinco sextos (5/6), cuatro sextos (4/6) para quien solo laboró cuatro meses, y así sucesivamente según los meses que haya cubierto de manera completa— le mencione—. Así que en caso de tu amiga como solo tendrá hasta diciembre solo un mes completo laborado (diciembre) le va corresponder 1/6 de su remuneración, es decir, 200 soles. No contamos noviembre porque ingreso cuando el mes había comenzado, o sea, no es un mes calendario completo.

—Pero sabes, Gustavo, mi amiga es una vendedora y recibe comisiones casi todos los meses ¿estos montos también sirven para pagar la gratificación?— me pregunta mi amiga Andrea.

— Bueno, en este caso estamos frente a lo que se conoce como remuneraciones complementarias y variables y para estas sean tomadas en cuenta deben haber sido percibidas, cuando menos, en tres (3) oportunidades dentro de los seis (6) meses anteriores al goce del beneficio. Si fuera así se suman y se dividen entre 6 y se agregan a la remuneración computable para el cálculo de la gratificación. Que en el caso de la gratificación de diciembre, necesariamente tendrá que tomarse la comisión percibida en el mes de junio que, si bien no corresponde al semestre respectivo (julio – diciembre), es útil para cumplir con la exigencia normativa de obtener el promedio de los seis (6) meses anteriores a fin de incorporarse a la remuneración computable.

Entonces y antes de concluir nuestro dialogo, me pregunta —si al igual que julio voy a recibir la gratificación integra y la bonificación del 9 %—

—La Ley Nº 29351 esta vigente hasta fin de año por lo que vas a recibir si laboraste todo este semestre completo el mismo monto que julio, es decir, la gratificación esta inafecta a los descuentos de pensiones; además vas a recibir la bonificación del 9%— le referí.

Con este dialogo que copio he querido detallar algunos aspectos de la gratificación que consideró importantes y que son preguntas recurrentes al respecto, hasta la próxima.

LA SANTIFICACIÓN DEL TRABAJO PRECARIO EN EL REGIMEN LABORAL DEL CAS Y EL DESPIDO ARBITRARIO (El Caso Roy Leal)

Hasta antes de la sentencia Nº 0002-2010-PI/TC, los trabajadores del RECAS que habían iniciado su vinculo siendo SNP`s tenian la esperanzas de que podían lograr la permanencia en las entidades amparados en que sus relaciones ya estaban desnaturalizadas cuando firmaron los CAS. Estamos hablando de servidores que tienen en el Estado más de cinco años, donde difícil en estos casos podíamos hablar de servidores en puestos temporales pues en la realidad estamos ante personas cuya relación era permanente.

Con la emisión de la sentencia señalada y la declaración de laboralidad del CAS, pensábamos que podríamos aplicar toda la jurisprudencia que reconocía efectos restitutorios ante el despido arbitrario. Es más ya estábamos empezando a plantear una estrategia en este sentido, pues los Casos Telefónica, Baylon, Huasco, entre otros; nos ofrecían la “garantía” de que el Tribunal fallaría en ese sentido: reposición a los trabajadores del recas despedidos arbitrariamente.

Los mismos que consideramos lo pensaba el señor Roy Marden Leal Maytahuari, un servidor que ingreso a laborar a Cofopri, el desde el 1 de agosto de 2001, colegimos que como SNP, y fue cesado en su cargo el 1 de octubre de 2008 bajo la modalidad de CAS, y que vía amparo pedía su reposición.

En ese sentido, observamos que el trabajador tuvo un largo periodo de siete años como SNP, es decir, de que si hubiera demandado en esas épocas es casi seguro que hubiera logrado su reposición el puesto de trabajo, conforme lo señalado por  la jurisprudencia. Pero al firmar el CAS el panorama si hizo sombrío pues no podíamos aplicar la primacía de la realidad en estos casos; por lo que solo una interpretación en el sentido de que este trabajador ya tenía una relación desnaturalizada al momento en que firmó el CAS podía salvarlo de no lograr la reposición.

En sentido, más allá de la furibunda crítica que hicimos a la STC Nº 0002-2010-PI/TC en otras publicaciones, nuestra perspectiva era aplicar la jurisprudencia constitucional del TC para, al menos, obtener una tutela efectiva de los trabajadores del RECAS frente al despido arbitrario.

Pero esta 12 octubre del 2010, el Tribunal ha terminado de santificar la precariedad de los trabajadores del RECAS, a todo nivel, no salvándose ni incluso los trabajadores del RECAS que anteriormente laboraron como SNP.

 Los trabajadores del RECAS deberán recordar siempre la STC Nº 03818-2009-PA/TC y al caso “Roy Leal” como aquel que les quito la estabilidad laboral incluso dentro del periodo de duración del contrato.

Pero antes de señalar los postulados de la misma, daremos unos breves alcances del despido arbitrario en el RECAS.

El despido arbitrario en el RECAS supone la ruptura del vínculo laboral por parte de la entidad sin expresar causa alguna por tal hecho o no cumplir con el procedimiento.

En este sentido, se considera que es arbitrario:

a) El despido del trabajador del RECAS en que no se expresa la causa o sustentándolo en causal no demostrable en juicio.  En el caso del RECAS, estamos hablando que el despido no se ampare o se prueben las siguientes causas:

i) Incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato, en este caso, las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento se cataloga como causa de despido, deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”. 

En esa línea, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas muchas de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patológica (incumplimiento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsistencia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral. 

En ese sentido, dado que el despido es la sanción mas grave, consideramos que no cualquier incumplimiento que puede dar fin al CAS, sino debe ser un incumplimiento que haga irrazonable la relación laboral, pues frente a incumplimientos menores se deberá aplicar sanciones menores como la amonestación.

ii) Deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores. No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores.

El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador. 

Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que la entidad haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador. El tiempo es un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente.

b) Que habiendo el trabajador realmente incurrido en causa justa de despido, no se siguió el procedimiento previsto en la ley. La legalidad del cese dependerá de que se siga el procedimiento regulado en la normativa del RECAS: i) Imputar al trabajador el incumplimiento mediante una notificación; ii) el trabajador tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar sus descargos; ii) Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado. Este cese es arbitrario en tanto se violó su derecho a defenderse de los cargos que se le imputaban; igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputándole al trabajador hechos que jamás ocurrieron y que por lo tanto no pueden ser ratificados en la vía judicial.

En ambos casos, la ley ha previsto, como forma de resarcimiento por tal hecho, que el trabajador del RECAS tenga el derecho al pago de una indemnización equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses; monto que deberá ser fijado por el juez.

Luego de la STC Nº 00002-2010-PI/TC, la gran interrogante era si el despido del trabajador del RECAS tenia o no efecto restitutorios como sucede en la mayoría de los casos de despido planteados ante el órgano de control constitucional.

Al respecto debemos señalar, que la STC Nº 03818-2009-PA/TC ha fijado una controversial postura, negando los efectos restitutorios al despido arbitrario en el caso del RECAS. “La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional. (…) Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”.

Asimismo, el Tribunal precisa que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:

“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

Al respecto, debemos señalar que la postura del Tribunal en este caso resulta lógica, de cara a la esencia temporal del CAS, pero la duda al respecto persiste respecto de los casos en que los trabajadores del RECAS tienen mas de tres años en un puesto de trabajo como ocurre en el caso planteado en la sentencia, era un trabajador en el mismo puesto desde el 2001 hasta el 2008. En estos también cabe razonar de la misma manera, el hecho de estar varios ocupando el mismo puesto no rompe el carácter temporal del CAS, y lo desnaturaliza. ¿Por qué no razonar de la misma forma que en los casos de desnaturalización de la contratación modal del sector privado donde el tiempo la convierte en una a plazo indeterminado? ¿Por qué negarle la tutela a trabajadores que llevan en el Estado más de 10 años bajo SNP y CAS? 

Observamos, nuevamente, que el Tribunal está avalando la distorsión santificada con la STC Nº 0002-2010-PI/TC; cerrando el camino para la reposición de los trabajadores del RECAS. Además con el agravante de que en el caso planteado por la STC Nº 03818-2009-PA/TC, el trabajador se inició como SNP y luego fue contratado como CAS. Esto quiere decir, que los trabajadores que creían que su condición inicial de SNP  les daba opción a poder ganar un proceso de reposición, quedaría descartada; pues implícitamente el TC ha asumido que la condición jurídica del trabajador se regirá por su último contrato; vale decir, será un trabajador del RECAS.

Solo basta señalar que esta última sentencia termina por precarizar el trabajo en el Estado, pues avala una conducta que si hubiera sido cometida por los privados hubiera merecido un criterio diverso.

En esa línea, y seguramente con el cambio de régimen de gobierno —gane quien gane— veremos tal vez un cese masivo de los trabajadores del RECAS, y los que creían que su condición anterior de SNP, los podía salvar permítame afirmar que el Caso “Roy Leal” simplemente les cerro la puerta, y ahora solo les queda empezar a ver opciones laborales en el sector privado que nos parece, a pesar de que muchas veces no tiene buenos sueldos, ahora genera mas estabilidad que el régimen público, donde no prima para contratar, muchas veces, la eficiencia sino la afiliación partidaria, sea el matiz ideológico que sea.

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Saludos,

Gustavo Quispe Chávez