Hace unos días, muy temprano, recibí la llamada de un amigo de colegio que no veía en años (consiguió mi número por el blog), pidiéndome ayuda porque el lunes fue como todos los días a laborar y no le dejaron ingresar a su centro de labores, aduciendo que la empresa ya no contaría más con sus servicios, entregándole un sobre con lo que había ganado en el mes solamente. De más esta decir que le indique y asesore a fin de iniciar las acciones pertinentes para afrontar este despido arbitrario; pero este hecho me da pie para exponer ante ustedes algunos datos prácticos sobre la forma de cómo un trabajador debe afrontar un despido arbitrario a raíz de los cambios administrativos que se dieron en relación a la constatación policial del despido, hago esto con el fin de que estén informados y puedan actuar con prontitud ante tamañas injusticias.
Como sabemos, el despido arbitrario está regulado en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL) y se configura por: “i) un despido por una causal no prevista en las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser comunicado por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa, pero judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuración de una falta grave”(1). Vale decir, estamos ante un despido causado y no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.
Ahora bien, respecto a la probanza del despido, pueden darse dos situaciones (2):
a) Que el empleador haya seguido el procedimiento de despido establecido en el artículo 31 de la LPCL. En este caso no se requería la probanza del despido, pues constituye, una prueba indubitable de la materialización del cese por voluntad del empleador.
b) Que se configure un despido de hecho o verbal, para lo cual, a diferencia del caso anterior, el trabajador deberá procurarse de un medio probatorio indubitable, que demuestre la extinción incausada de la relación laboral, siendo en este caso, el medio más idóneo, el acta inspectiva elaborada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE).
Sobre el particular, el artículo 45 del reglamento de la LPCL, Decreto Supremo Nº 001-96-TR (en adelante el Reglamento), señala que la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante, AAT), a solicitud de parte, prestará su concurso para verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente. Igualmente, establece que asimismo, el trabajador podrá recurrir a la autoridad policial, a fin de que se efectúe la referida constatación.
En ese sentido, mediante el presente comentario, haremos un análisis respecto del papel que se le ha encomendado a la Policía Nacional a través del Oficio Nº 136-2010-IN-0101 que se ha dispuesto adoptar las acciones administrativas pertinentes para que los efectivos policiales realicen la constatación del despido arbitrario.
En el pasado, con el oficio emitido por el Área de Defensa Gratuita del Trabajador del MTPE, el trabajador acudía a la comisaría competente; y junto con el policía designado por el comisario, se dirigía al ex centro de trabajo, a fin de realizar la constatación policial del despido arbitrario.
Ahora, este procedimiento ha sido dejado de lado, pues se podrá recurrir directamente a la comisaría del distrito para hacer efectiva la verificación, respectiva.
Según la “Guía para la elaboración de constatación policial en aplicación del Art. 45 del D.S. Nº 0001-96-TR”; en primer lugar, el efectivo policial deberá realizar la verificación frente al empleador, o quien tenga facultades para representarlo debiéndose consignar sus generales de ley y cargo en la empresa.
En caso de que empleador sea una persona natural (3), deberá indicarse en el acta, los nombres y apellidos completos de este o su representante, así como su número de DNI o carné de extranjería. Asimismo, en el caso de que el empleador sea una persona jurídica (4), deberá indicarse en el acta, la razón social (no el nombre comercial), nombres y apellidos completos de su apoderado o representante, número de DNI y la relación que tiene con el empleador, número de RUC y domicilio en los dos casos.
Asimismo, se establece que el efectivo policial deberá preguntar y señalar los siguientes datos laborales del trabajador:
a) Fecha de ingreso (día, mes y año).
b) Labor desarrollada (qué cargo desempeñaba en la empresa).
c) Jornada y horario de trabajo.
d) Remuneración percibida.
e) Fecha de despido del trabajador (día, mes y año), además precisar el motivo de despido.
f) Indicar quién fue su jefe inmediato.
Asimismo, en el acta se deberá precisar si al ex trabajador despedido se le cursó la carta de preaviso de despido o de despido(5). Igualmente, deberán señalarse las circunstancias en las cuales se suscitó el impedimento de ingreso al centro de labores del ex trabajador en caso de haber acaecido este.
De igual manera, la guía antes citada señala que el efectivo policial deberá tomar la declaración del trabajador aunque el empleador no brinde la suya. En esta declaración deberá señalarse con precisión los nombres y apellidos completos del trabajador; número de DNI y domicilio y la manifestación respecto a sus datos laborales, y al despido que haya sido objeto, debiéndose dejar constancia de los conceptos que se le esté adeudando tales como CTS, gratificaciones legales, vacaciones, remuneraciones, horas extras, etc.
Luego, de finalizada la constatación, el efectivo encargado consignará lo actuado en el “libro de ocurrencias” de la comisaría, no debiéndose entregar a ninguna de las partes copia del acta donde registró los hechos acaecidos al final de la diligencia policial.
Seguidamente, el ex trabajador despedido deberá dirigirse a la comisaría y solicitar, previo pago de una especie valorada equivalente a S/. 3,60 (tres y 60/100 nuevos soles), una copia certificada de lo consignado en el libro de ocurrencias, también denominada “copia de denuncia policial por despido”.
Una vez que el trabajador haya obtenido la copia certificada señalada esta será llevada al MTPE, y servirá de referencia para que al trabajador le realicen un cálculo de liquidación y luego pueda solicitar una conciliación a fin de llegar a un acuerdo con su empleador. Igualmente, este documento podía ser usado por el trabajador como medio probatorio en un proceso laboral.
Al respecto, debemos precisar que la copia certificada del acta de constatación policial por tener la calidad de documento público tendrá mérito probatorio en el proceso laboral. Sin embargo, a nivel jurisdiccional se ha señalado que deberá cumplir con ciertas formalidades, tales como especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes. La omisión de estas formalidades tendrá como efecto, la pérdida del carácter probatorio de este documento, conforme lo ha señalado la jurisprudencia:
“Si la constatación policial que consignó el trabajador no cumple con los requisitos previstos en el segundo párrafo del Artículo 45 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR –esto es, la de especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes–, debe entenderse que no cumplió con la carga procesal señalada en el Artículo 27, inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo; es decir, que no presentó documento alguno que pruebe que fue despedido o impedido de ingresar a laborar en su centro de trabajo”(6).
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(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 467.
(2) DEL ÁGUILA VELA, Robert. “La prueba en el proceso de impugnación de despido”. En: Actualidad Jurídica. Nº 137. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2005, p. 24.
(3) La guía define a la persona natural como la persona humana que ejerce derechos y obligaciones a título personal.
(4) La guía define a la persona jurídica como la empresa que ejerce derechos y obligaciones a nombre de esta.
(5) En el caso de las trabajadoras del hogar se deberá dejar constancia si hubo aviso anticipado de 15 días antes de su cese.
(6) Exp. N° 5451- 2006-IND(S)-LIMA, Data 40 000, Gaceta Jurídica. Sobre el particular, más allá del fallo antes citado, debemos señalar que también existen fallos que niegan la calidad de medio probatorio a la constatación policial si no está acompañada de otros, conforme lo señala la sentencia recaída en el Exp. Nº 4356-2001-B.E. (S): “La carga de la prueba del despido la tiene el trabajador, quien está obligado a ofrecer los medios probatorios capaces de demostrar fehacientemente que la terminación del vínculo laboral obedeció a una decisión unilateral del empleador, siendo el caso que la sola constatación policial no cumple esta finalidad, pues dichos documentos por lo general recogen la declaración unilateral y son elaborados por la Autoridad Policial sin la posibilidad de que las partes puedan contradecir el contenido de los mismos” (el resaltado es nuestro) (Data 40 000, Gaceta Jurídica).
Al respecto, nos mostramos en desacuerdo con este fallo, pues consideramos que un razonamiento de este tipo haría obsoleta la constatación policial. La constatación policial es un documento público, pues es otorgado por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones y por lo tanto, hace “plena fe”, hasta que no sea declarado falso o nulo; los jueces no pueden quitarle valor probatoria, salvo que haya existido una tacha respecto del documento.
