SI NO ME DEJAN ENTRAR A MI CENTRO DE TRABAJO O ME DESPIDEN VERBALMENTE ¿CÓMO DEBO TRAMITAR UNA CONSTATACIÓN POLICIAL PARA DEJAR CONSTANCIA DEL HECHO?

Hace unos días, muy temprano, recibí la llamada de un amigo de colegio que no veía en años (consiguió mi número por el blog), pidiéndome ayuda porque el lunes fue como todos los días a laborar y no le dejaron ingresar a su centro de labores, aduciendo que la empresa ya no contaría más con sus servicios, entregándole un sobre con lo que había ganado en el mes solamente. De más esta decir que le indique y asesore a fin de iniciar las acciones pertinentes para afrontar este despido arbitrario; pero este hecho me da pie para exponer ante ustedes algunos datos prácticos sobre la forma de cómo un trabajador debe afrontar un despido arbitrario a raíz de los cambios administrativos que se dieron en relación a la constatación policial del despido, hago esto con el fin de que estén informados y puedan actuar con prontitud ante tamañas injusticias.

Como sabemos, el despido arbitrario está regulado en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL) y se configura por: “i) un despido por una causal no prevista en las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser comunicado por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa, pero judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuración de una falta grave”(1). Vale decir, estamos ante un despido causado y no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.

Ahora bien, respecto a la probanza del despido, pueden darse dos situaciones (2):

a) Que el empleador haya seguido el procedimiento de despido establecido en el artículo 31 de la LPCL. En este caso no se requería la probanza del despido, pues constituye, una prueba indubitable de la materialización del cese por voluntad del empleador.

b) Que se configure un despido de hecho o verbal, para lo cual, a diferencia del caso anterior, el trabajador deberá procurarse de un medio probatorio indubitable, que demuestre la extinción incausada de la relación laboral, siendo en este caso, el medio más idóneo, el acta inspectiva elaborada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE).

Sobre el particular, el artículo 45 del reglamento de la LPCL, Decreto Supremo Nº 001-96-TR (en adelante el Reglamento), señala que la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante, AAT), a solicitud de parte, prestará su concurso para verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente. Igualmente, establece que asimismo, el trabajador podrá recurrir a la autoridad policial, a fin de que se efectúe la referida constatación.

En ese sentido, mediante el presente comentario, haremos un análisis respecto del papel que se le ha encomendado a la Policía Nacional a través del Oficio Nº 136-2010-IN-0101 que se ha dispuesto adoptar las acciones administrativas pertinentes para que los efectivos policiales realicen la constatación del despido arbitrario.

En el pasado, con el oficio emitido por el Área de Defensa Gratuita del Trabajador del MTPE, el trabajador acudía a la comisaría competente; y junto con el policía designado por el comisario, se dirigía al ex centro de trabajo, a fin de realizar la constatación policial del despido arbitrario.

Ahora, este procedimiento ha sido dejado de lado, pues se podrá recurrir directamente a la comisaría del distrito para hacer efectiva la verificación, respectiva.

Según la “Guía para la elaboración de constatación policial en aplicación del Art. 45 del D.S. Nº 0001-96-TR”; en primer lugar, el efectivo policial deberá realizar la verificación frente al empleador, o quien tenga facultades para representarlo debiéndose consignar sus generales de ley y cargo en la empresa.

En caso de que empleador sea una persona natural (3), deberá indicarse en el acta, los nombres y apellidos completos de este o su representante, así como su número de DNI o carné de extranjería. Asimismo, en el caso de que el empleador sea una persona jurídica (4), deberá indicarse en el acta, la razón social (no el nombre comercial), nombres y apellidos completos de su apoderado o representante, número de DNI y la relación que tiene con el empleador, número de RUC y domicilio en los dos casos.

Asimismo, se establece que el efectivo policial deberá preguntar y señalar los siguientes datos laborales del trabajador:

a) Fecha de ingreso (día, mes y año).

b) Labor desarrollada (qué cargo desempeñaba en la empresa).

c) Jornada y horario de trabajo.

d) Remuneración percibida.

e) Fecha de despido del trabajador (día, mes y año), además precisar el motivo de despido.

f) Indicar quién fue su jefe inmediato.

Asimismo, en el acta se deberá precisar si al ex trabajador despedido se le cursó la carta de preaviso de despido o de despido(5). Igualmente, deberán señalarse las circunstancias en las cuales se suscitó el impedimento de ingreso al centro de labores del ex trabajador en caso de haber acaecido este.

De igual manera, la guía antes citada señala que el efectivo policial deberá tomar la declaración del trabajador aunque el empleador no brinde la suya. En esta declaración deberá señalarse con precisión los nombres y apellidos completos del trabajador; número de DNI y domicilio y la manifestación respecto a sus datos laborales, y al despido que haya sido objeto, debiéndose dejar constancia de los conceptos que se le esté adeudando tales como CTS, gratificaciones legales, vacaciones, remuneraciones, horas extras, etc.

Luego, de finalizada la constatación, el efectivo encargado consignará lo actuado en el “libro de ocurrencias” de la comisaría, no debiéndose entregar a ninguna de las partes copia del acta donde registró los hechos acaecidos al final de la diligencia policial.

Seguidamente, el ex trabajador despedido deberá dirigirse a la comisaría y solicitar, previo pago de una especie valorada equivalente a S/. 3,60 (tres y 60/100 nuevos soles), una copia certificada de lo consignado en el libro de ocurrencias, también denominada “copia de denuncia policial por despido”.

Una vez que el trabajador haya obtenido la copia certificada señalada esta será llevada al MTPE, y servirá de referencia para que al trabajador le realicen un cálculo de liquidación y luego pueda solicitar una conciliación a fin de llegar a un acuerdo con su empleador. Igualmente, este documento podía ser usado por el trabajador como medio probatorio en un proceso laboral.

Al respecto, debemos precisar que la copia certificada del acta de constatación policial por tener la calidad de documento público tendrá mérito probatorio en el proceso laboral. Sin embargo, a nivel jurisdiccional se ha señalado que deberá cumplir con ciertas formalidades, tales como especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes. La omisión de estas formalidades tendrá como efecto, la pérdida del carácter probatorio de este documento, conforme lo ha señalado la jurisprudencia:

“Si la constatación policial que consignó el trabajador no cumple con los requisitos previstos en el segundo párrafo del Artículo 45 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR –esto es, la de especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes–, debe entenderse que no cumplió con la carga procesal señalada en el Artículo 27, inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo; es decir, que no presentó documento alguno que pruebe que fue despedido o impedido de ingresar a laborar en su centro de trabajo”(6).

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(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 467.

(2) DEL ÁGUILA VELA, Robert. “La prueba en el proceso de impugnación de despido”. En: Actualidad Jurídica. Nº 137. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2005, p. 24.

(3) La guía define a la persona natural como la persona humana que ejerce derechos y obligaciones a título personal.

(4) La guía define a la persona jurídica como la empresa que ejerce derechos y obligaciones a nombre de esta.

(5) En el caso de las trabajadoras del hogar se deberá dejar constancia si hubo aviso anticipado de 15 días antes de su cese.

(6) Exp. N° 5451- 2006-IND(S)-LIMA, Data 40 000, Gaceta Jurídica. Sobre el particular, más allá del fallo antes citado, debemos señalar que también existen fallos que niegan la calidad de medio probatorio a la constatación policial si no está acompañada de otros, conforme lo señala la sentencia recaída en el Exp. Nº 4356-2001-B.E. (S): “La carga de la prueba del despido la tiene el trabajador, quien está obligado a ofrecer los medios probatorios capaces de demostrar fehacientemente que la terminación del vínculo laboral obedeció a una decisión unilateral del empleador, siendo el caso que la sola constatación policial no cumple esta finalidad, pues dichos documentos por lo general recogen la declaración unilateral y son elaborados por la Autoridad Policial sin la posibilidad de que las partes puedan contradecir el contenido de los mismos” (el resaltado es nuestro) (Data 40 000, Gaceta Jurídica).

Al respecto, nos mostramos en desacuerdo con este fallo, pues consideramos que un razonamiento de este tipo haría obsoleta la constatación policial. La constatación policial es un documento público, pues es otorgado por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones y por lo tanto, hace “plena fe”, hasta que no sea declarado falso o nulo; los jueces no pueden quitarle valor probatoria, salvo que haya existido una tacha respecto del documento.

El ámbito del ius variandi en el marco del régimen laboral público (comentando una de las primeras sentencias emitidas por el Tribunal del Servicio Civil)

La resolución en comentario es una de las primeras emitidas por el Tribunal del Servicio Civil (en adelante, TSC). En el presente caso, recaído en el Expediente Nº 012-2010-SERVIR-TSC, se declaró infundado el recurso de apelación presentado por un trabajador adscrito al despacho presidencial, a quien se le impuso una sanción administrativa de amonestación.

Según se infiere de la resolución, el 18 de diciembre de 2009 se llevó a cabo en el Centro de Esparcimiento del Mincetur la fiesta navideña de los niños del despacho presidencial y mediante una orden verbal se dispuso que los servidores que laborasen en el área de recursos humanos asistan obligatoriamente para apoyar en el referido evento. Sin embargo, pese a esta orden expresa, el servidor en cuestión no asistió a la hora señalada, por lo cual mediante memorando se le impuso una sanción administrativa de amonestación escrita por haber incurrido en la infracción tipificada en el literal e) del rubro I del Anexo de la Directiva Nº 004-2006-DP/JCGOB, dispositivo que norma los procedimientos administrativos disciplinarios en el despacho presidencial.

El servidor apeló esta sanción ante el TSC, argumentando lo siguiente:

a) Que no fue notificado formalmente de la labor de apoyo extralaboral, dispuesta por la Dirección mediante documento o por el correo electrónico institucional, para asistir a colaborar en las actividades del 18 de diciembre de 2009.

b) Que si bien había una obligación de trasladarse al centro de esparcimiento para colaborar en la fiesta navideña, esto implica que las actividades se realizaron fuera de la entidad y constituyen labores extralaborales, las que no están relacionadas con las funciones profesionales que le corresponden de acuerdo con el MOF.

c) Que no fue al evento a la hora indicada por la obligación de terminar el cuadro de seguimiento de montos mensuales ejecutados para el control de planilla de pago de remuneraciones del despacho presidencial, documento encomendado por el subdirector de personal, jefe inmediato del trabajador, y que fue presentado con fecha 21 de diciembre de 2009.

d) Que sumado a lo anterior, cuando se dirigía al evento se le presentó una emergencia familiar (estado de nerviosismo de su esposa con seis meses de embarazo) que lo obligó a desviar su ruta y dirigirse a su domicilio, hecho que añade no puede estar divulgando a sus compañeros de trabajo ya sean de mayor o menor nivel jerárquico. Dicho hecho le hizo llegar al evento a las 13:00 horas aproximadamente.

e) La llegada con una hora de retraso para realizar la ambientación del local de la fiesta navideña de los niños no puso en riesgo la realización de la actividad de primera importancia para los fines de la Dirección de Recursos Humanos, toda vez que a pesar de haber llegado a las 13:00 horas cumplió con los encargos asignados como inflar globos, limpiar sillas, entre otros.

De la apelación del servidor se infiere que el tema principal era determinar si la entidad se extralimitó en su poder de dirección al ordenarle la ejecución de actividades fuera de la área de trabajo y ajenas a las funciones señaladas en el MOF.

Ahora bien, a pesar de ser el despacho presidencial una entidad pública, las actividades a su interior se rigen por el régimen laboral de la actividad privada. Debe verificarse entonces si las órdenes de la entidad extralimitaron el ius variandi regulado en el artículo 9 del D.S. Nº 003-97-TR, TUO de Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL).

El poder de dirección es “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”(1). Tiene su fundamento en la libertad de empresa que se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios (2); y precisamente es a partir del poder de dirección que se permite al empresario asegurar la consecución de estos objetivos: la producción de bienes o prestación de servicios, y, normalmente la obtención de un beneficio económico (3). Así “a partir de la libertad de empresa (…), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores” (4).

A nivel legal, las principales características del poder de dirección se pueden colegir del primer párrafo del artículo 9 de la LPCL, que recoge “los principales atributos que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección (facultades de dirección, fiscalización y sanción). (…) [Y] coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador”. Concepto que “solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente válidas y que pueden ser demostrables y justificables”(5).

Dentro de las manifestaciones que tiene el poder de dirección, a efectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad del empleador para modificar la prestación que “implica la adaptación, la adecuación en el tiempo de la prestación laboral”. Ello abarca dos clases de modificaciones: el ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, los actos que califican como alteración del empleador, que son modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no puede ejecutar en forma arbitraria. Estos últimos además se encuentran limitados a los casos en los que exista un acuerdo con los trabajadores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal) (6).

En este caso en particular, conforme lo señala el TSC, se observa que las órdenes emanadas por la directora de recursos humanos se hallaban dentro del ámbito del ius variandi del empleador, y dentro de la razonabilidad y las necesidades que ameritaban las labores al área del despacho presidencial a la que estaba adscrito el servidor (recursos humanos). En ese sentido, coincidimos con el Tribunal cuando afirma que “se presume la legalidad de la orden de asistir a ayudar a un evento institucional en virtud del ius variandi que tiene el empleador con sus subordinados, máxime si el evento al que se hace referencia es un evento en donde todos los trabajadores tienen la obligación de participar y en particular el impugnante por ser parte de la Dirección de Recursos Humanos, no necesitando más que una indicación de forma oral de parte de su empleador para obedecer”.

En conclusión, consideramos que la aplicación del poder de dirección de la entidad en este caso estuvo dentro de los parámetros del artículo 9 de la LPCL. Así, fue razonable la sanción aplicada, pues injustificadamente el servidor no cumplió con las labores señaladas por la entidad.

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(1) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch, Barcelona, 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Lima, p. 202.

(2) Exp. N° 0001-2005-PI/TC. Data 40,000, Gaceta Jurídica.

(3) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho de Trabajo. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1996, p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra Editores, Lima, Perú, 2008, p. 227.

(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.

(5) Ibídem, p. 204.

¿Y SI EL CAS FUERA UN CONTRATO DE TRABAJO?

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 2009-0097, la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba (San Martín) se pronunció respecto al pedido de reposición de una persona contratada mediante un contrato administrativo de servicios (CAS), amparándose lo demandado. Los términos de la sentencia fueron los siguientes: “para establecer la configuración de una típica relación de trabajo no podría, por imperio del bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, coincidirse con la tesis esbozada por la apelante(1) sin afectar la dignidad del trabajador demandante y que en específico se ve resguardada por la cláusula de salvaguarda que consagra que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, entre ellos aquel que impide su despido salvo por la existencia de causa justa, aun cuando formalmente se haya sometido su contratación a un régimen legal ajeno y distinto al laboral, pues si bien el artículo 62 de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo, inciso 14 que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público (…)[E]n desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. Límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; (…) bajo este contexto si el contrato independiente de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, por tanto, no existe razón que válidamente impida coincidir con lo razonado en la recurrida que luego de definir que la accionante se encontraba sujeta a un contrato de trabajo ha sancionado con su reposición la decisión de la accionada de despedirla del empleo sin que exista causa justa que la justifique”.

Así, en la sentencia comentada se llega a la importante conclusión de que a pesar de que el Decreto Legislativo Nº 1057 excluya al CAS del ámbito del Derecho Laboral, en mérito del bloque constitucional debe aplicarse el control difuso a un caso como el planteado y catalogarse como laboral a la relación jurídica emanadas del CAS; pasible por lo mismo de la protección constitucional contra el despido arbitrario. Esta es una conclusión determinante al ser una de las primeras sentencias que repone a un servidor adscrito al Recas(2).

Es de notar que el nuevo régimen sobre el CAS, dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1057, tiene como antecedente los denominados contratos de servicios no personales (SNP), modalidad contractual ajena a la normativa que regula la carrera administrativa y cuyo empleo se extendió en el Estado. Su aplicación se caracterizó porque nunca tuvo un marco legal que estableciese sus parámetros o definiese los criterios o condiciones para celebración. Bajo la modalidad de SNP se celebraban contratos que tenían como objeto la contratación de locaciones de servicios profesionales o técnicos en determinadas materias, de temática o labor especializadas; se trataba además de un contrato temporal, renovable sin límite alguno y con la posibilidad de concluir en cualquier momento por el Estado.

La modalidad de SNP fue perjudicial para el Estado, lo que se verifica de la sola revisión de las estadísticas de los procesos y demás reclamos legales sobre el particular, los que comúnmente eran perdidos por el Estado. Así, año a año este último debía incluir dentro del pliego presupuestario montos destinados a pagar los beneficios sociales de estos servidores, o reponerlos dentro del aparato estatal.

Por su parte, el CAS puede ser definido como un negocio jurídico de naturaleza administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma; vale decir, y como argumentó el demandante del caso analizado, se trata de una modalidad de contratación sui géneris, porque si bien regula una prestación subordinada de servicios, desconoce el carácter laboral de esta. Y si bien la “versión oficial” al promulgarse el Decreto Legislativo Nº 1057 sobre el CAS fue la concesión de mayores derechos a los servidores por SNP, regularizando su situación laboral; puede deducirse que la razón real de fondo fue crear un mecanismo que sustraiga a estas personas del régimen laboral y de la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

El CAS ha sido concebido legalmente como un contrato propio del Derecho Administrativo y privativo del Estado, a regirse por normas de Derecho Público y que confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento. En esa línea, no estaría sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.

En suma, estamos ante un contrato predominantemente de Derecho Público y con un régimen jurídico único y excluyente. Sin embargo, y como lo habíamos venido planteando implícitamente en la sección Sector Público de la revista peruana "Soluciones Laborales" editada por Gaceta Jurídica, debido a sus antecedentes (el contrato de locación - SNP) y siguiendo a Dromi(3), en nuestra opinión el CAS es un contrato más próximo al Derecho Civil que al Derecho Administrativo.

Precisamente por lo planteado, éramos partidarios de la postura de excluir al CAS del ámbito del Derecho Laboral, pues consideramos –siguiendo a Neves(4)– que el Estado tiene la facultad de excluir determinadas prestaciones de servicios fuera del ámbito del Derecho Laboral; y además porque es un tipo contractual sin características esenciales afines al contrato de trabajo, ya que su tratamiento había sido sustraído de este ámbito, manteniendo algunas semejanzas con el régimen laboral solo en relación con ciertos beneficios y en cuanto a la extinción de la relación jurídica emanada del negocio, la que, sin embargo, solo se rige por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1075 y su reglamento.

No obstante, nuestra postura debe cambiar a partir de la fecha en función de la tendencia jurisprudencial actual que se observa y que apunta a reconocer a los sujetos contratados por CAS la condición de trabajadores, lo que, como se dice en la sentencia, se deduce del bloque de constitucionalidad de los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, en estos casos deberá aplicarse el control difuso y declararse inconstitucional la exclusión que establece el Decreto Legislativo Nº 1057, por lo que el CAS debe ser entendido como un contrato laboral.

Ahora, asumir que el CAS es un contrato de trabajo, no implica per se la reposición del trabajador estatal en todos los casos. Al efecto, debe hacerse un símil con lo que ocurre en el Derecho Laboral Privado. En este régimen existen dos tipos de contratos: uno a plazo indeterminado y otro temporal. La diferencia básica entre ambos es que en el segundo la relación fenece una vez que finaliza el plazo de contratación; en estos casos, sería impensable que un trabajador pida reposición o se obligue al empleador a renovarle el contrato(5), pues la relación fenece con el cumplimiento del plazo. Aquí solo procede la reposición en los casos de despido arbitrario, cuando se cesa injustificadamente al agente antes del vencimiento del plazo.

En cuanto a la legalidad del CAS, es de notar que no existe impedimento legal alguno para que el Estado suscriba una modalidad de contratación temporal. De por sí, el artículo 38 de reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 reconoce modalidades de contratación temporal que no requieren necesariamente de concurso y que no generan derechos de ninguna clase de carrera administrativa. Pero ello es limitado para las siguientes actividades: a) trabajos para obra o actividad determinada; b) labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o, c) labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.

Fuera de estas actividades, y antes de la entrada en vigencia del régimen del CAS, era imposible contratar a trabajadores de forma temporal en el Sector Público, los que necesariamente debían ingresar a la carrera. Ello era un inconveniente si tenemos en cuenta que los pliegos presupuestarios para el pago de estos servidores son por lo general temporales, y pensar en un ingreso a la carrera administrativa implicaba en muchos casos una afectación al correcto manejo presupuestario de una entidad estatal. En ese sentido, el CAS como modalidad laboral y temporal del Estado es una alternativa frente a los límites presupuestarios del Estado, pues fenece indefectiblemente con el presupuesto del año correspondiente. Asimismo, dada su naturaleza temporal no generaría derecho de reposición para el trabajador si luego de fenecido el plazo no se renueva el contrato al servidor. Procedería la reposición solo en caso de despido arbitrario; vale decir, en el supuesto del artículo 13.3 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057.

De otro lado, así como en el Derecho Laboral Privado se admite la creación de regímenes especiales con menos derechos laborales para sus agentes respecto de los trabajadores comunes, como es el caso de la mype, en el que prácticamente todos los beneficios sociales se cuantifican a la mitad o simplemente no les corresponden, como es el caso de la asignación familiar; de igual modo puede existir un régimen especial de contratación laboral estatal con menos derechos laborales reconocidos que a los demás servidores. Así, solo le corresponden a los agentes sujetos a un CAS los derechos laborales señalados en su norma rectora; vale decir, tienen derecho a un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana, descanso semanal, descanso vacacional de quince días calendario continuos, la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud y pensionario.

En resumen, respecto del CAS el juez no debe razonar como lo hacía respecto de los SNP, que eran contratos de locación civil y teniéndose que evaluar la desnaturalización o no de la relación laboral, sino que debe hacerlo en perspectiva de que se trata de un régimen laboral especial del Estado. Así, dentro del análisis de las pretensiones por beneficios sociales deberá verificarse si el empleador ha incumplido con satisfacer los derechos establecidos en la normativa vigente; y respecto de las pretensiones por despido arbitrario deberá verificarse si hubo un cese intempestivo antes del vencimiento del plazo contractual.

Por lo señalado, si bien convenimos conque se considere al CAS como un contrato de trabajo, no estamos de acuerdo con la reposición ordenada por tribunal, pues el cese no se produjo por un despido arbitrario sino por la finalización del plazo del contrato. El tribunal debió declarar infundada la demanda porque no hubo un cese intempestivo antes que venza el plazo del CAS.

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(1) La apelante dijo “que el demandante le ha prestado servicios subordinados sujetos a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento que consagra una modalidad contractual sui géneris que desconoce el carácter laboral de sus labores por lo que se encuentra fuera del ámbito del Decreto Legislativo N° 276 y del Régimen Laboral Privado con lo que resultaba perfectamente posible que su contrato concluya el 30 de abril del 2009”.

(2) Existen sentencias anteriores que repusieron a servidores adscritos al Recas pero cuyas relaciones provenían originalmente de contratos de SNP, como es el caso de la sentencia Nº 055-2009-SEC, publicada en El Peruano del 30/01/2010 (p. 26552). En este caso, el CAS junto con el contrato de SNP fueron tomados como medios probatorios indiciarios de la relación laboral. La sentencia ahora en comento, en cambio, es la primera que aborda lo que sería un CAS “puro”, esto es, en el que la relación jurídica nació estrictamente de un CAS, sin antecedentes en otros contratos.

(3) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,

p. 455.

(4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2007, p. 42 y ss.

(5) Salvo casos excepcionales, como el analizado en el siguiente comentario.

No se vulnera el principio de inmediatez si la investigación de una falta grave exige un tiempo prolongado

 Nuevamente volvemos con nuestros comentarios de jurisprudencia que a la mayoría de lectores interesa a fin de conocer como fallan nuestras cortes. En esta oportunidad comentaremos una sentencia muy interesante que trata un tema de vital importancia dentro del despido; nos referimos al principio de inmediatez.

Puede decirse que el caso resuelto por la STC Exp. Nº 00543-2007-PA/TC (17/11/2009) es un límite sobre la aplicación del principio de inmediatez, pues el procedimiento de despido allí acontecido duró unos siete meses, lo que pudo implicar existencia de una condonación de la falta cometida. Sin embargo, entró en juego aquí también el principio de razonabilidad, cuando el plazo extenso del procedimiento se justifica dadas ciertas circunstancias o complejidades fácticas. En el caso concreto, con el procedimiento se quiso sancionar con despido a determinados trabajadores por la sustracción de bienes (joyas de oro) que estaban en custodia de la empleadora.

El análisis del caso justifica algunas apreciaciones previas sobre el procedimiento de despido. En doctrina se coincide en que el despido por falta grave no solo implica que se tipifique correctamente la falta dentro de los supuestos del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), sino además que el empleador siga correctamente el procedimiento descrito en el artículo 31 de la LPCL. Un error en el procedimiento podría conllevar a que el despido se declare improcedente, a pesar de que tal vez la falta se encuentre comprobada.

El procedimiento de despido básicamente implica dos actos claves: el preaviso de despido y la carta de despido. Pero además de estos actos es necesario observar el principio de inmediatez, que constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario y su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta laboral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedimiento previo de investigación debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de la falta grave cometida, y luego de comprobada esta se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente.

En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador, y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral; si entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado. La problemática que se enfrenta, sin embargo, es que en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, lo cual encuentra justificación en el hecho de que las diversas situaciones que pueden presentarse complican la posibilidad de fijar un plazo único procedimental.

Luego, para la determinación del "plazo razonable" de despido deben aplicarse conjuntamente los principios de inmediatez y de razonabilidad. Este último actuaría como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad.

Así, con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Luego, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. En este último caso, la conducta del empleador reflejaría una condonación de la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.

Precisamente en el caso materia de análisis se observa esta conjugación entre los principios de inmediatez y razonabilidad cuando el Tribunal señala que no se ha vulnerando el principio de inmediatez si la extensión del plazo de investigación de una comisión de una falta grave ocurrió debido a la situación de especial complejidad de los hechos investigados. Entonces, no hubo en este caso una renuncia a la facultad sancionadora del empleador, ya que todo transcurrió en un plazo razonable que ha estado condicionado a la investigación y determinación de responsabilidades, con la notificación debida a las partes del conflicto. No hubo una aceptación y olvido de los hechos por el empleador, ya que no existió inactividad, ni se produjo una investigación que hubiese amenazado irrazonablemente al trabajador.

La sentencia nos ofrece nuevos elementos a tomar en cuenta en la valoración del "plazo razonable" en el procedimiento de despido. Se afirma así que el principio de inmediatez tiene dos etapas en su desarrollo (el proceso de cognición y el volitivo), que pueden suponer, dependiendo de la complejidad estructural de la empresa, un tiempo prolongado desde la toma de conocimiento de la falta grave y la decisión de iniciar el procedimiento. El Tribunal concluye correctamente que "el plazo razonable para ejercer la facultad sancionadora del empleador no está determinado por un determinado periodo de tiempo fijo, sino por las situaciones especiales que pudieran presentarse y por las acciones realizadas por el empleador a fin de establecer certeramente la falta cometida"; reafirmándose así la postura de que dentro del procedimiento de despido debe existir una conjugación de los principios de razonabilidad y de inmediatez.

La estructura jerárquica de la empresa es un aspecto a tomar en cuenta para verificar la realización de un correcto procedimiento de despido. Así, por ejemplo, sería irrazonable que entre la toma de conocimiento de la falta y el inicio del procedimiento de despido en una microempresa pueda demorar cinco meses, pues su estructura no es compleja; plazo que sí podría ser razonable en una gran corporación con un nivel jerárquico complejo, en la que la información de la falta deba pasar desde los órganos subalternos hasta los órganos de control y de dirección de la empleadora.

En consecuencia, nos mostramos de acuerdo con la sentencia, al seguirse el criterio precedentemente establecido en la jurisprudencia respecto a la conjugación en el despido de los principios de inmediatez y de razonabilidad. Pero, además, porque resulta aleccionadora respecto a lo complejo que puede resultar un procedimiento de despido, en casos en los que la probanza de la falta grave justifica una gran cantidad de material probatorio, que sería difícil reunir si se afirmara que el principio de inmediatez implica periodos cortos entre cada acto dentro del procedimiento.

La vacancia de un alcalde que se le reservo el fallo condenatorio en un proceso penal

Un regidor amigo mío me comenta que el alcalde de su municipalidad  fue procesado y condenado por el delito de difamación; y el juez de la causa dispuso la reserva del fallo condenatorio. En ese sentido, me  consulto si la resolución expedida por el juez en este caso puede ser utilizada para solicitar la vacancia de dicha autoridad edil, dado que el juez penal resolvió que dicho funcionario si cometió el delito de difamación.

Sobre el particular, debemos señalar que el artículo 22 de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº Ley Nº 27972, establece los supuestos en los cuales el cargo de alcalde o regidor puede ser declarado vacante por el concejo municipal, entre los cuales tenemos el hecho de que el alcalde sea  tenga una condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de la libertad.

Con relación a lo anterior, consideramos que el hecho de que se establezca la exigencia de una condena judicial por delito doloso con pena privativa de la libertad como un requisito para la vacancia tiene relación con la finalidad de los supuestos de vacancia, la cual es garantizar que quien ocupa el cargo de alcalde pueda cumplir con sus funciones de forma normal.

Igualmente, cuando se produce la reserva de fallo condenatorio implica que el juez emite la parte considerativa pero se abstiene de emitir la parte resolutiva, imponiéndole al procesado ciertas actuaciones o reglas de conducta (prohibición de frecuentar determinados lugares o de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez, obligación de comparecer mensual y personalmente al juzgado para informar y justificar sus actividades, reparar los daños ocasionados por el delito –salvo si demuestra estar imposibilitado de hacerlo–, que no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la  realización de otro delito, y otras reglas de conducta que se estimen convenientes siempre que no atenten contra la dignidad del procesado), inscribiendo dicho fallo en un registro especial.

Bajo ese contexto, observamos que una resolución que dispone la reserva del fallo produce, efectivamente, una declaración de responsabilidad del imputado, mas no impone una condena en el proceso penal, ya que una vez cumplido con el régimen de prueba impuesto en estos casos se considerara el juzgamiento como no efectuado. Así, si el procesado cumple con las obligaciones que el juez le ha impuesto, da como resultado la cancelación del registro, lo cual no implica en sí misma una absolución, pero surte efectos similares. De esa forma, dicha medida se produce en el ámbito penal con relación a condiciones específicas del proceso, no configurando una condena.

Por tanto, dado que el supuesto para la vacancia, en estos casos, exige necesariamente una condena judicial por delito doloso con pena privativa de la libertad, y la reserva de fallo condenatorio implica precisamente la carencia de una condena. En el caso materia de consulta tuve que decirle que no procedería la vacancia del burgomaestre procesado porque no existe una condena.

La “renuncia” en el CAS: La extinción unilateral del contrato administrativo de servicios por parte del contratado

Un amigo mío que presta servicios para el área contable de una entidad pública me comenta que su contrato administrativo de servicios (CAS) vence todavía el 31 de diciembre del presente año, pero acaba de recibir una interesante oferta de una conocida consultora privada para que ocupe la jefatura del área de tributación. En la medida que su intención es aceptar la oferta, me consulto cuál es el procedimiento para extinguir su vínculo contractual con la entidad pública.

Al respecto, debe señalar que en el régimen laboral público la extinción de las relaciones laborales por decisión del servidor se produce mediante la renuncia y, al igual que en el régimen privado, estamos ante un acto de libre voluntad del trabajador. Sobre este último punto se trata de extinción ad nutum que resulta la expresión máxima del principio tuitivo del Derecho del Trabajo pues mientras el empleador (en este caso, la Administración) ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas determinadas, el trabajador puede extinguir la relación laboral sin causa alguna(1). La renuncia debe presentarse con una anticipación de treinta días naturales para su aceptación oportuna, que permitirá a la Administración conseguir un reemplazo que asegure la continuidad del servicio; no obstante, la ley faculta a la Administración a exonerar de este plazo al trabajador, siempre y cuando justifique las razones imperiosas para dejar el cargo a la brevedad.

Ahora bien, en el régimen de los contratos administrativos de servicios (Recas), que no constituye un régimen laboral, también el prestador tiene el derecho de extinguir la relación jurídica creada por el contrato, pero no estamos ante la misma figura laboral de la renuncia. En el caso de los CAS estamos frente a la institución jurídica del receso o desistimiento unilateral; es decir, una forma de extinguir la relación jurídica derivada de un contrato de ejecución continuada por decisión unilateral de cualquiera de las partes, teniendo las mismas consecuencias que la resolución de un contrato(2).

El establecimiento de este derecho potestativo dentro del CAS, siguiendo a la doctrina civilista de autoridad, implica una reacción contra la perpetuidad del vínculo contractual, esto es, “(…) un instrumento paradigmático de actuación de un principio directivo inderogable, orientado a garantizar la propia libertad de la persona”(3). En ese sentido, si bien se establece que la duración máxima del CAS es de un año fiscal, esto no implica que el prestador deba obligatoriamente quedarse el tiempo señalado en dicho contexto, ni tampoco implica la inclusión de cláusulas de permanencia por el plazo máximo. Desde nuestro punto de vista, estas cláusulas serían nulas si tenemos en cuenta que el CAS solo confiere los beneficios y obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1075 y su reglamento, que no permiten la inclusión de este tipo de cláusulas.

Asimismo, debemos señalar que el desistimiento en el CAS actúa ex nunc, es decir, no opera retroactivamente. El receso en el CAS solo produce efectos respecto de las prestaciones que no se han ejecutado o las que están en proceso de ejecución. Si el desistimiento del prestador se produce antes de cumplir el plazo mensual para el cobro de su prestación, se procederá al pago proporcional por el tiempo en que ejecutó el servicio.

De otro lado, igualmente a lo señalado por el artículo 1365 del Código Civil, para que tenga efectos debe cumplirse el preaviso no menor de treinta días, dado que de no cumplirse se entenderá que el contrato no ha sido resuelto y, en todo caso, existe un incumplimiento por parte del prestador, aunque la legislación concede al Estado el derecho potestativo de omitir el preaviso por propia iniciativa o a pedido del prestador. En este caso, se ha establecido que efectuado el pedido de exoneración de preaviso se entenderá como aceptado, si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.

Finalmente, debe tenerse presente que el preaviso no es el acto de desistimiento, pues el fin del vínculo contractual se producirá luego de cumplido el plazo de preaviso, sin efecto retroactivo a la fecha de este (4). El preaviso tiene carácter de declaración unilateral recepticia, es decir, debe ser dirigido para que sea conocido por la otra parte.

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(1) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 457.

(2) Cas. Nº 869-2001-Lima, publicada el 31 de octubre de 2002.

(3) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 418.

(4) Ibídem, p. 420.

Dentro de un contrato de locación de servicios no procede el pago de gratificaciones si no se prestó servicios en julio o diciembre

En la Casación N° 3903-2008-Lima, la Corte Suprema señaló que si dentro de un contrato de locación de servicios las partes acuerdan que el locador perciba una doble contraprestación en los meses de julio y diciembre (a lo que el locador denomina “gratificación” y el comitente “liberalidad”) para que pueda tener derecho a esta, el locador tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios en aquellos meses. Por lo tanto, si la prestación del locador no fue efectiva en el mes de julio no le corresponde pago alguno.

El caso materia de la casación amerita una reseña de los hechos acaecidos, los cuales han sido colegidos de una lectura minuciosa del fallo. El señor César Alvarado Uribe fue contratado verbalmente como contador general por la empresa Kinjyo Travel Service a fin de que preste sus servicios no subordinados, y se acordó que se le pagaría adicionalmente a la contraprestación, gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios.

El señor Alvarado Uribe, luego de ser cesado el 12 de junio de 1998, presenta una demanda por incumplimiento de contrato y solicita que se le pague 575 dólares por honorarios de algunos días de trabajo en el mes de junio, 1412 dólares por gratificación en el mes de julio, 1394 dólares por compensación por tiempo de servicios, y por vacaciones pendientes la suma de 14 526 dólares.

En primera instancia, el juzgado declaró fundada la demanda respecto al pago por servicios profesionales relativos a los doce días laborados en el mes de junio de 1998 y al pago de las gratificaciones percibidas en los meses de julio y diciembre. El juzgado concluyó que entre las partes existió un pacto por el cual la demandada se obligaba a pagar al demandante una suma de dinero equivalente a la retribución mensual por concepto de gratificaciones en los meses de julio y diciembre de cada año.

Contra dicha sentencia la demandada interpuso un recurso de apelación, con lo cual la sala superior declaró improcedente el pago de la gratificación, además integrando la sentencia apelada declaró improcedente la demanda referida al pago de compensación por tiempo de servicios y vacaciones. Así, respecto al pago: de las gratificaciones señaló que este concepto se encuentra ligado a una relación laboral puesto que las gratificaciones se pagan en función de la respectiva remuneración; por consiguiente tienen una connotación laboral que no resultaba aplicable al caso, vale decir, al contrato de locación, toda vez que el demandante ha reconocido que la relación que lo ligaba a la demandada consistía en una de naturaleza civil, mas no laboral, y de haber sido este el caso, ello ha debido hacerse valer en la vía correspondiente. Ante este fallo desfavorable el demandante interpuso un recurso de casación.

La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación bajo el argumento de que el demandante entre los meses de julio y diciembre de cada año percibía un pago doble; en consecuencia, para que pudiera existir contraprestación por dichos meses debe considerarse como presupuesto que el locador del servicio tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios en aquellos meses, para así obtener una contraprestación doble al mes anterior, si por el contrario la prestación no fuera efectiva no le correspondía pago alguno. En ese sentido, teniendo en cuenta que la relación entablada por las partes es una de naturaleza civil, y no habiendo el locador acreditado haber prestado sus servicios durante el mes de julio, no le corresponde el pago doble por este periodo, no obstante que al referido pago se le denominó gratificación, pues en una relación de naturaleza civil ello no es posible, más aún si de una relación derivada de un contrato de locación de servicios profesionales, la retribución se paga después de prestado el servicio por ser la oportunidad en que esta ha quedado totalmente ejecutada y se adquiere plenamente el derecho a la contraprestación o sea el pago de la retribución.

El caso descrito nos plantea un tema muy interesante pues nos señala un tratamiento sui géneris de los contratos de locación, que desde un punto de vista netamente laboral resulta peligroso. Pero antes de exponer nuestra opinión daremos algunos alcances respecto de esta figura contractual.

Al respecto, debemos señalar que el contrato de locación de servicios es aquel contrato típico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado “locador” se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un “servicio” (material o intelectual) a cambio del pago de una retribución otorgada al comitente. Para la contratación de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo contratarse en la forma escrita o de manera verbal. Este tipo contractual se rige por lo dispuesto en el Código Civil y contiene elementos como:

a) La contraprestación: la retribución puede ser dineraria o en especie, según lo establezca el contrato, y se diferencia de la remuneración por el hecho de que esta última no se agota en el carácter contraprestativo que tiene la retribución que recibe el locador, ya que incluso se puede otorgar sin realizar la labor para la cual se contrató al trabajador. La retribución en la locación es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningún otro monto más que el pactado en el contrato.

b) Por cierto tiempo o trabajo determinado: el contrato de locación es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simulación de un “contrato de trabajo”. El artículo 1768 del Código Civil señala que el plazo máximo de este contrato es de seis años si se trata de servicios profesionales y de tres años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede ser invocado por el locador.

c) La autonomía: la esencia del contrato de prestación de servicios recae en la autonomía del prestador o locador, quien tiene los conocimientos técnicos para la satisfacción del interés del acreedor. Así, la autonomía se manifiesta en la libertad de actuación y decisión del deudor en la realización del servicio, siempre que actúe de modo diligente y en la búsqueda de satisfacer el interés del acreedor. El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valora la calidad del servicio del prestador o locador y es por ello que confía en su pericia o especialidad.

Por esta razón, es que se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de locación de servicios y un contrato de trabajo es la subordinación, la cual se encuentra regulada en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. Se entiende que existe subordinación cuando el trabajador presta sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar sus labores, dictar órdenes y sancionar disciplinariamente dentro de los límites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la prestación de servicios, entre otros.

Así, si una persona realiza actividades bajo subordinación del contratante se presumirá que existe una relación laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de locación de servicios, por aplicación del principio de primacía de la realidad. De este modo, a efectos de la demostración de un contrato de trabajo, por lo general, se analizan aparte de los elementos de la relación laboral, otros conocidos como rasgos sintomáticos que servirán para determinar la existencia de una relación laboral. Por ello, algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo se pueden observar a través de las siguientes situaciones: el tiempo de trabajo (si los horarios reales de trabajo se asemejan a lo que sería una jornada según lo dispuesto por la legislación laboral), la forma de determinar el trabajo, la forma de efectuar el pago de la retribución, el trabajo personal, supervisión y control disciplinario, etc.

Ahora bien, en primer lugar, este caso nos plantea una disyuntiva: si estamos efectivamente ante una relación civil, ¿se pueden pactar dentro de un contrato de locación prestaciones adicionales a la contraprestación similares a los beneficios laborales? Al respecto, debemos señalar que uno de los fundamentos del Derecho Civil es la autonomía privada que significa en sustancia la libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han acordado celebrar; vale decir, las partes de un contrato tienen la facultad de autorregulación de sus intereses en función de sus necesidades. En ese sentido, los contratantes pueden incluir dentro de los contratos de locación otras prestaciones accesorias a la prestación principal si lo consideran apropiado para sus intereses. Estas prestaciones pueden ser de la forma y monto que consideren pertinente, e incluso pueden tener un tratamiento muy similar a los beneficios que se regulan en una relación laboral, pues no existe norma que impida que se pacten de esta forma, aunque, la creación de una figura contractual como la descrita generaría una distorsión, pues se estaría creando una zona gris en la contratación de servicios, muy similar a lo que sucede con los contratos administrativos de servicios regulados en el Sector Público, que podría conllevar la violación de los derechos laborales por medio de la simulación o el fraude.

Así, el principal dilema en este caso era determinar el tipo de relación jurídica creada por las partes, lo cual resulta dificultoso debido a que ambas afirman que se trataba de una relación jurídica civil, siendo esto contraproducente porque de una minuciosa lectura de la sentencia puede colegirse lo contrario, no solo porque se piden “beneficios sociales truncos”, sino además porque la terminología y la descripción de los hechos reflejan una auténtica relación laboral antes que una civil. En ese sentido, consideramos que el juez de primera instancia al momento de la calificación de la demanda probablemente tuvo que declararse incompetente por razón de la materia. Y es que si bien ambas partes pueden afirmar que se trata de una relación civil, el juez debió calificar si la materia era laboral y remitirla a la vía correspondiente.

[Nota del Blogger] A continuación les presento como complemento a este comentario, la opinión sobre este tema del Profesor Wilfredo Sanguineti Raymond, Profesor Titular de la Universidad de Salamanca, quien amablemente me envío sus apreciaciones, luego de que le remitiera la sentencia a España:

Gustavo:

Me ha dado curiosidad ver el caso y te comento rapidamente.Primero, los jueces consideran la relación como civil. Si esto fuera exacto, no se tendría derechos laborales en aplicación de las leyes sobre la materia. Es decir, ni vacaciones, ni gratificaciones, ni CTS. Pero, claro, no veo razón por la que no se pueda pactar en un contrato civil el pago de cantidades por conceptos que remitan o se asimilen a los laborales. Este seria un pacto que no tiene por que ser invalido y que debería ser respetado. Yerra, pues, en mi opinión, la sentencia en esto.

Ahora, puede que la relación fuese laboral. Y de hecho es muy posible que lo sea. Lo que pasa es que el demandante no lo alega. Me da la impresión de que aqui lo correcto seria apreciar la laboralidad de la relación de oficio, al ser los derechos laborales irrenunciables. Claro que, siendo la jurisdicción civil, eso debería concluir con la declaración su incompetencia, dejando a salvo el derecho del demandante a recurrir a la laboral. En fin, eso se me ocurre. Por lo que veo finalmente no es poco.

Un abrazo;

Wilfredo Sanguineti

Para el despido de los trabajadores a tiempo parcial no se requiere causa justa incluso si la relación surge de contratos de locación desnaturalizados

En la sentencia recaída en el Exp. Nº 0990-2008-AA/TC el Tribunal Constitucional (TC) ha establecido que los locadores que logren probar que tuvieron una relación laboral con su supuesto comitente, pero solo tenían una jornada de tres horas diarias de lunes a viernes, no tienen la protección contra el despido arbitrario, y no procede su reposición. Así lo ha establecido al declarar infundada la demanda de amparo de Ciro Laines Chaviguri, por la cual solicitaba que la Asociación Deportiva Los Inkas Golf Club lo reincorpore en su puesto de trabajo como profesor de tenis de campo.

El Tribunal se mostró contrario a la reposición del referido trabajador a pesar de que se probó, mediante la presentación de los contratos de locación de servicios, la constatación policial, el acta de inspección emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y los recibos por honorarios profesionales, que existía una auténtica relación laboral, y no una civil, como lo afirmaba el demandado. El principal argumento para desestimar la demanda fue el hecho de que el señor Laines había laborado del 2001 al 2006 con una jornada de cuatro horas diarias de lunes a viernes, para luego desde el 2006 a la fecha de cese con una jornada de tres horas diarias de lunes a viernes; lo cual implicaba –desde el punto de vista del TC–, que el mencionado trabajador no se encontraba amparado por el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que dispone que solo tienen protección contra el despido arbitrario los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, por lo cual declaró infundada la pretensión del referido profesor de tenis.

Sobre el particular, en primer lugar, debemos señalar que no existe una definición legal del contrato a tiempo parcial. Nuestra legislación no ha definido qué puede entenderse como contrato a tiempo parcial, pues como lo señala Elmer Arce, el artículo 11 del D.S. Nº 001-96-TR que usualmente se utiliza para definir esta figura, lo que hace es dirigirse a regular la forma y condiciones de percepción de los beneficios sociales, y no da una definición del contrato a tiempo parcial(1).

En ese sentido, la deficiencia antes señalada ha conllevado que la doctrina antes citada desarrolle extensamente una serie de elementos que caracterizan al contrato a tiempo parcial los cuales resumimos en los siguientes: a) una jornada regular menor a la de un contrato a tiempo completo; b) una remuneración reducida con relación a la percibida en los contratos a tiempo completo; c) que la jornada reducida sea regular o habitual; y, d) que el contrato sea celebrado necesariamente por escrito(2). Así, desde nuestro punto de vista, no sería posible que un empleador pueda contratar a un trabajador por una jornada inferior a la ordinaria, y automáticamente se torne a la relación en una a tiempo parcial; porque la contratación en los términos planteados implica la presencia de formalidades que en este caso no existen (la forma escrita no está presente).

En consecuencia, desde nuestra percepción, en este caso debió declararse nula la reducción de la jornada, y considerarse a esta relación como una a tiempo completo, toda vez que el efecto obligacional básico del incumplimiento de la forma escrita es la transformación del contrato a tiempo parcial en uno de tiempo completo(3). Asimismo, tomando como referencia lo señalado por Jorge Toyama, consideramos que en este caso la falta de formalidad escrita también tiene como una consecuencia directa de que el demandante tenga derecho a percibir todos los derechos previstos para un trabajador que labora cuatro o más horas diarias(4).

Finalmente, debe resaltarse que en este caso no existió unanimidad en el seno del Tribunal respecto del fallo, pues el magistrado Eto Cruz votó en contra, y se mostró de acuerdo con la reposición del trabajador; ya que, desde su percepción, estaba probado que el señor Ciro Laines Chaviguri había laborado desde el 2006 hasta la fecha de cese en una jornada laboral de cuatro horas diarias, de lunes a viernes, por lo que se encontraba amparado por el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

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(1) ARCE ORTIZ, Elmer. ”El contrato a tiempo parcial”. En: Vox Iudex. Revista de la Corte Superior de Justicia de la Libertad. Año 1, Nº 2, noviembre del 2008, p. 136.
(2) Ibíd., p. 137 y ss.
(3) Ibíd., p. 144.
(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 63.

Los convenios colectivos se deben interpretar aplicando las reglas de interpretación de las normas

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 381-2008 BE (S), la Corte Superior señaló que la convención colectiva no solo tiene una naturaleza contractual, sino también calidad normativa; en ese sentido, las interpretaciones que sobre ella se hagan no se circunscriben específicamente a reglas de interpretación del acto jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además se sigan las reglas de la interpretación de las normas.

En este caso, si bien la sentencia no señala con claridad los hechos materia del proceso, se aprecia que el conflicto versa sobre la interpretación y aplicabilidad de convenios colectivos utilizados a efectos del cálculo de los beneficios sociales de un trabajador.

Como sabe, los convenios colectivos son definidos por la jurisprudencia como los acuerdos que permiten crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales(1). Son actos que tienen su origen en la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores (por ejemplo, Capeco) y una o varias organizaciones sindicales, con miras a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y otros aspectos propios de la relación laboral.

Tradicionalmente esta clase de convenios presentan dos tipos de cláusulas (obligacionales y normativas), esto sucede, como bien lo anota doctrina de autoridad, porque “el convenio colectivo es un instituto jurídico nacido para ser aplicado en el doble sentido a que responde su híbrida y peculiar naturaleza: aplicado como pacto por los propios sujetos contratantes en lo que refiere al compromiso obligacional por ellos contraído, y aplicado como norma a los destinatarios, trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del convenio”(2).

Sin embargo, nuestro ordenamiento, y específicamente el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, señala que los convenios colectivos en el Perú no tienen una naturaleza dual, sino una naturaleza triádica; así tenemos que en un convenio colectivo pueden existir: a) cláusulas normativas, aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y las que aseguran o protegen su cumplimento; b) cláusulas obligacionales, las que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio; y por último, c) cláusulas delimitadora s, aquellas destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo.

Pero más allá de esta diferencia respecto de esta clásica delimitación de sus cláusulas, los convenios colectivos siempre han presentado un problema común, como bien lo anota Montoya Melgar; “[s]i la norma legal no se libra de incurrir en vaguedades, oscuridades e incluso contradicciones, tales defectos son más frecuentes en el caso de la negociación colectiva, cuyos protagonistas carecen de la cualificada asistencia técnico-jurídica con que cuenta el poder público (legisladores y gobiernos) y además persiguen, por encima de pruritos de rigor normativo, finalidades prácticas ajustadas ante todo a la conciliación de sus intereses”. En ese sentido, la interpretación de los convenios colectivos ha sido un tema relevante en la doctrina, centrándose el debate en determinar si estos han de ser interpretados como si fueran un contrato, como si fueran una norma, o de acuerdo con ambas naturalezas.

En nuestro ordenamiento la interpretación de esta clase de actos jurídicos ha optado por un criterio diferenciado dependiendo de las cláusulas que deben ser interpretadas. Así, se ha establecido que las cláusulas normativas serán interpretadas “como normas jurídicas”; vale decir, respecto de las cláusulas que se aplican y afecte directamente en los derechos y obligaciones de los trabajadores de la empresa, su interpretación se realizará utilizando los métodos y principios que se aplican para las normas jurídicas laborales. En cambio, respecto de las cláusulas obligacionales y delimitadoras; vale decir, cuando se trate de reglas contractuales que disciplinan las relaciones entre una parte colectiva frente a su contraparte negociadora, en el caso de las primeras; o se trate de cláusulas que apunten a delimitar el ámbito de aplicación y extensión del convenio colectivo, así como el tiempo durante el cual el convenio colectivo o alguna(s) particular(es) cláusula(s) estará(n) vigente(s); como en el caso de las segundas, nuestra legislación ha determinado expresamente, que se rigen bajo las reglas de interpretación de los contratos.

Esta postura es muy crítica a nivel de la doctrina autorizada que la califica como un respuesta elemental, cuando los convenios colectivos deben ser vistos de modo unitario, calificando a nuestro sistema como uno de mero carácter contractual por basarse en la negociación de empresa; y es que la postura que prevalece en varios ordenamientos es la del sincretismo que en principio opera con independencia de que se esté interpretando una cláusula obligacional o normativa(3). De este modo, dependiendo del ordenamiento prevalecerá la interpretación legal o contractual. Así, por ejemplo, en el ordenamiento español jurisprudencialmente se adoptó el criterio de acudir en primer lugar a la interpretación objetivista, tratando al convenio en su integridad como una norma, y solo cuando esa interpretación no arrojara resultados suficientemente terminantes, acudir a la indagación de la voluntad de las partes.

Ahora bien, en el presente caso se buscaba determinar la correcta interpretación de unos convenios colectivos, en lo que concierne al monto base de cálculo para la bonificación por tiempo de servicios; y su incidencia en las gratificaciones anuales, en las vacaciones anuales y en la CTS. En este caso la discusión hacía referencia desde nuestro punto de vista a una cláusula normativa por lo cual la aplicación de la interpretación legal está acorde con lo señalado en el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectiva. En ese sentido, nos llama la atención la afirmación de la corte cuando refiere que las interpretaciones que sobre el convenio se hagan no se circunscriben específicamente a reglas de interpretación del acto jurídico, sino que es jurídicamente apropiado que además se sigan las reglas de la interpretación de las normas; toda vez que en este caso específico estaba claro que debía hacer interpretación objetiva al tratarse de cláusulas normativas; a menos que los jueces con esta afirmación se muestren partidarios porque nuestro ordenamiento también adopte una posición sincrética respecto a los convenios, lo cual sería optimo pero alejado de la normativa vigente que señala claramente cuáles son la reglas de interpretación respecto de los convenios colectivos.
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(1) STC Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, 14/09/2005.
(2) MONTOYA MELGAR, Alfredo. “La interpretación del convenio colectivo (apuntes de Derecho Comparado)”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 88. Normas Legales, Lima, junio del 2008, p. 426.
(3) Ibíd., p. 428.

Pago de la participación en las utilidades en el sector hidrocarburos

En los precedentes de observancia obligatoria recaídos en las Casaciones N° s 968-2004-Piura y 2046-2005-Lima se ha señalado que a las empresas que se dedican a la exploración y explotación petrolera, concretamente al ejercicio de la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural, solo les corresponde abonar por concepto de utilidades a sus trabajadores el 5% de la renta anual que generen.

Así, la Corte Suprema señala que toda vez que nuestra legislación reconoce a la actividad del petróleo y gas natural como una que pertenece al área de hidrocarburos –y por lo tanto, excluida del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería– en cuanto al reparto de utilidades, al amparo del Decreto Legislativo N° 892, corresponde que esta actividad sea incluida en el rubro “empresas que realizan otras actividades”.

Sobre el particular, lo primero que debemos verificar es si existe alguna diferencia entre la actividad minera y la actividad de hidrocarburos. Así, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería, D. S. N° 014-92-EM, las actividades de la industria minera son las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero; excluyéndose, según el artículo I de la referida norma, a la actividad de hidrocarburos. Ello, toda vez que se señala expresamente que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Minería, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las aguas minero-medicinales, lo cual denota que en nuestro sistema estas son actividades diferenciadas. Ello, fue posteriormente confirmado en el TUO de la Ley de Hidrocarburos, D. S. N° 042-2005-EM, el cual señala en su artículo 7 que la denominación “Hidrocarburos” comprende todo compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente de carbono e hidrógeno.De este modo, consideramos que la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia casatoria es correcta, siendo importante resaltar que la tendencia jurisprudencial que se aprecia, también implica dejar a un lado la línea interpretativa mediante la cual, como consecuencia de la aplicación del artículo 3 del Decreto Supremo N° 009-98-TR, Reglamento del Decreto Legislativo N° 892, e invocándose lo establecido en la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, se buscaba reconocer a la extracción de petróleo crudo como actividad minera y, en consecuencia, exigir a las empresas petroleras que apliquen al reparto de sus utilidades el porcentaje del 8% prescrito para las empresas mineras, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo N° 892.

En este punto nos parece acertado la opinión de César Puntriano(1), cuando señala que la referencia que hace el artículo 3 del Decreto Supremo N° 009-98-TR en su parte final “(…) salvo ley expresa en contrario (…)”, implica un reconocimiento expreso al legislador nacional de establecer una clasificación diferente a la establecida en la CIIU; por lo cual, si existe una norma que señala que la actividad de extracción de gas y petróleo es una actividad distinta a la minería, esta clasificación debe prevalecer frente a la establecida por la CIIU.

En este orden de ideas, para nuestro ordenamiento las actividades minera y de hidrocarburos son diferenciadas, y los empresarios dedicados al rubro petrolero deberían repartir el 5% de sus utilidades entre sus trabajadores, mientras que las empresas dedicadas al rubro de la actividad minera deberán repartir el 8%.

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(1) PUNTRIANO ROSAS, César. “El reparto de utilidades de los trabajadores de empresas dedicadas a actividades de hidrocarburos”. En: Jus Jurisprudencia N° 1. Grijley, junio del 2007, p. 377.