Algunos apuntes sobre la gratificación de julio a propósito de una consulta reciente...

Un amigo empresario dedicado a actividad automotriz nos consulta si el cálculo de la gratificación trunca de un trabajador que ha ingresado a laborar un 21/01/2010 y cesa el 23/05/2010, estará inafecta de las aportaciones y contribuciones señaladas por el Ley Nº 29351, pues ha escuchado que ya no esta vigente esta norma. Asimismo, nos pregunta si en caso este trabajador no puede venir a cobrar su cheque y liquidación, podría enviar para que efectué el cobro a una persona con carta notarial; o en el peor de lo casos, si no se acercara a cobrar sus beneficios como deberían proceder.  

Al respecto, debo señalar que el monto que reciba el trabajador como concepto de sus gratificaciones truncas deberá ser entregado en su totalidad sin efectuarse los descuentos señalados en la Ley Nº 29531, ya que la norma que inafecto a las gratificaciones sigue vigente hasta diciembre del 2010, no ha sido derogada ni modificada a la fecha (10 de julio de 2009).

Como se sabe, en nuestra legislación tienen derecho a las gratificaciones legales de julio y diciembre los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, independientemente de la modalidad de contratación. Valer decir, la podrán percibir los trabajadores contratados a plazo indeterminado, a plazo fijo y los que cumplan con una jornada a tiempo parcial. Asimismo, también es necesario para que estos trabajadores puedan percibirla que se encuentren prestando efectivamente sus servicios al 15 de julio, y el 15 de diciembre, caso contrario, no tendrán derecho a recibirla.

 Las gratificaciones deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, respectivamente; y, para efectos de su cálculo se deberá computar desde el primer día del primer mes del semestre hasta el último día del mes en que termina el periodo.

 No obstante, en el caso de que el trabajador rompa el vinculo laboral antes del 15 de julio o 15 de diciembre, pero que, por lo menos, haya laborado un mes completo, tendrá derecho a percibir las gratificaciones legales en proporción a los meses completos laborados en el semestre respectivo (enero-junio o julio-diciembre), y de conformidad a la remuneración computable a la feche de cese. En este caso, no son computables los días para el cálculo de la gratificación legal ni para la gratificación trunca.

 En ese sentido, dado que el trabajador laboró desde el 21/01/2010 al 23/05/2010, le corresponderían 3/6 de su gratificación, ya que solo laboro los meses de febrero, marzo y abril completos. El monto que reciba el trabajador como concepto de sus gratificaciones truncas deberá ser entregado en su totalidad sin efectuarse el descuento de aportaciones, contribuciones y descuentos de índole alguna; con la sola excepción de aquellos descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.

Asimismo, el artículo 3 de la Ley Nº 29531 ha establecido que el monto que abonan los empleadores por concepto de aportaciones a EsSalud con relación a las gratificaciones de julio y diciembre de cada año será abonado a los trabajadores como una bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable. Esto quiere decir que el 9% de la remuneración o ingreso del trabajador que el empleador entregaba a EsSalud por las gratificaciones de julio y diciembre, será entregado junto a estas al trabajador como un ingreso adicional.

 En esa misma línea, también se deberá otorgar una bonificación extraordinaria trunca. Este monto será entregado en forma proporcional a los meses trabajados en el semestre respectivo, es decir, en este caso, el trabajador deberá recibir una bonificación trunca equivalente a 3/6 de lo que el empleador hubiera aportado a EsSalud.

De otro lado, en atención a la segunda consulta, debemos indicar que a efectos de que un tercero puede hacer cobro de la liquidación de beneficios sociales de un ex trabajador deberá recurrir a la empresa con una carta de representación que lo faculte a hacer cobro de dicho concepto o, en su defecto, recibir el cheque por el monto correspondiente (como quiera, las facultades deberán estar detalladas), la cual, con la finalidad de tener mayor seguridad jurídica al acto, deberá ser legalizada.

En el caso que nadie asista al centro de trabajo a cobrar la liquidación de los beneficios sociales de mencionado ex trabajador tendrá dos posibilidades: a) Mantener en su poder el monto de la liquidación hasta que el trabajador lo cobre. El derecho de acción (ante el poder judicial) de los ex trabajadores prescribe a los 4 años de terminada la relación laboral, por lo que como empleador estará obligado a tener en dicho tiempo la liquidación a disposición del trabajador; b) Por otro lado, podrá consignar judicialmente la liquidación de beneficio sociales del Trabajador, de acuerdo a las disposiciones de la Ley Nº 26636, Ley Procesal de Trabajo.

¿EMPLEADO PÚBLICO QUIEN PODRA DEFENDERTE FRENTE A LOS ATROPELLOS DE TU ENTIDAD?, PUES VAYAMOS AL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

La razón de este nuevo comentario, es que a partir de la fecha no solo comentaremos resoluciones del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, sino además sumaremos también a nuestra lista al Tribunal del Servicio Civil, que será el ente encargado de pronunciarse sobre temas laborales en el Estado; al punto de que incluso tenemos un tribunal administrativo que esta fallando en temas de Derecho Laboral privado. Pero antes de examinar y criticar su copiosa “jurisprudencia”, explicaremos algunos rasgos importantes del procedimiento de este renovado Tribunal del Servicio Civil.

En el marco de la legislación delegada para la implementación del TLC con los Estados Unidos se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1023, el cual creó la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir). Este es el organismo técnico especializado, rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, cuya misión es contribuir con la mejora continua de la Administración del Estado a través del fortalecimiento del servicio civil.

En esa línea, también se yergue el Tribunal del Servicio Civil (en adelante el Tribunal) como un órgano integrante de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, cuya función es la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del sistema; y cuya implementación culminó con la promulgación del Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM, que aprobó su reglamento (en adelante el Reglamento).

Así, el Tribunal del Servicio Civil es el órgano colegiado, integrante de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), que tendrá a su cargo la solución de las controversias individuales que se presenten entre las entidades y las personas a su servicio al interior del sistema. Los pronunciamientos que emita agotarán la vía administrativa cuando sean resueltos por sus respectivas Salas (1).

No obstante, no todas las personas que presten servicios para el Estado podrán recurrir ante este Tribunal, según lo señala la normativa vigente, pues solo podrán hacerlo, los administrados que brinden servicios en las siguientes instituciones:

a) El Poder Legislativo.

b) El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este poder.

c) El Poder Judicial.

d) Los gobiernos regionales, sus órganos y entidades.

e) Los gobiernos locales, sus órganos y entidades.

f) Tribunal Constitucional.

g) Consejo Nacional de la Magistratura.

h) Ministerio Público (Fiscalía de la Nación).

i) Jurado Nacional de Elecciones.

j) Oficina Nacional de Procesos Electorales.

k) Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

l) Contraloría General de la República.

m) Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.

n) Banco Central de Reserva del Perú.

o) Defensoría del Pueblo.

Por otra parte, con respecto a las personas que pueden recurrir al Tribunal, tendrá legitimidad para presentar el recurso de apelación la persona natural al servicio del Estado o quien no tiene dicha condición, pero que cuente con derecho o interés legítimo afectado por una decisión u omisión administrativa, respecto de las siguientes materias:

a) Acceso al servicio civil, por ejemplo, la impugnación respecto de los ganadores de un concurso público por parte de otros participantes.

b) Pago de retribuciones, por ejemplo, los conflictos entre la entidad y los trabajadores por la percepción de una bonificación.

c) Evaluación y progresión de Carrera, por ejemplo, la impugnación de los servidores del gobierno regional respecto de los ascensos dentro de la Carrera Administrativa.

d) Régimen disciplinario, por ejemplo, la impugnación de los servidores del gobierno regional respecto de una suspensión, luego de un procedimiento disciplinario.

e) Terminación de la relación de trabajo, es decir, la impugnación de un servidor respecto de una destitución por una falta disciplinaria.

También tienen legitimidad quienes no siendo personas al servicio de la entidad apelen por la afectación a su derecho de acceso al servicio civil; por ejemplo, los profesionales o técnicos que postulen a los concursos convocados para ingresar a la Administración Pública, y que consideren que existió una afectación a su acceso al servicio civil por haber sido descalificados en las etapas iniciales por no cumplir los requisitos, a pesar de que sí los cumplían.

Por otra parte, el Reglamento dentro de los conceptos del artículo 1 define a las personas al servicio del Estado como el conjunto de personas vinculadas al Estado bajo cualquier modalidad contractual, laboral o administrativa, y el artículo 3 del D.S. Nº 007-2010-PCM señala que forman parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos los regímenes de carrera y formas de contratación de servicios de personal utilizados por las entidades públicas, sin que ello implique reconocimiento de derecho alguno. Ello podría llevar a suponer que las personas bajo el régimen de la Contratación Administrativa de Servicios (Recas) también podrían recurrir a esta instancia administrativa; sin embargo, somos de la opinión de que no pueden hacerlo, en primer lugar, porque las materias que serán vistas por el Tribunal son estrictamente referentes al Régimen Laboral Público, lo que excluye al Recas por ser un régimen administrativo privativo, excluido del Derecho Laboral; y en segundo lugar, porque conforme lo señalan los artículos 15 y 16 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, el pronunciamiento del órgano encargado de los contratos administrativos de servicios en las entidades agota la vía administrativa en el Recas. De todos modos, sobre el particular habrá que esperar el pronunciamiento del Tribunal del Servicio Civil sobre el tema.

De igual manera, no podrán recurrir al Tribunal del Servicio Civil los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, porque el artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, los excluye expresamente del régimen del servicio civil. No obstante, su personal civil sí podrá recurrir a esta instancia, salvo que se incluya una disposición contraria en sus respectivas leyes orgánicas.

Ahora bien, el acceso al Tribunal se hará a través de un recurso de apelación que deberá ser presentado ante la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que se eleve lo actuado al Tribunal, dentro de los 15 días siguientes de haber sido notificado el acto que se desea impugnar o vencido el plazo que tenía la Entidad para resolver la solicitud presentada. La entidad que recepcione el recurso deberá remitirlo al Tribunal del Servicio Civil, sin calificarlo, dentro del siguiente día de su presentación. Este último analizará la procedencia o admisibilidad del recurso, pudiendo rechazarlo si encontrara vicios, cuando no se sustente la diferente interpretación de las pruebas producidas o no se trate de cuestiones de puro derecho. Debe tenerse presente que la interposición del recurso no suspende la ejecución de la decisión que se desea impugnar, salvo medida cautelar del Tribunal.

Así, el procedimiento a seguirse en esta instancia administrativa tendrá una duración aproximada de 2 meses y, como señalamos, se inicia con la presentación del recurso. Una vez que este sea admitido, en un plazo no mayor de cinco (5) días de notificada dicha admisión, la entidad deberá presentar ante el Tribunal los antecedentes que sustentaron la emisión del acto impugnado. En caso de no presentarse la información el Tribunal pondrá en conocimiento del Órgano de Control Institucional la omisión de la entidad y ello generará responsabilidad funcional para los responsables.

Luego, el Tribunal cuenta con quince (15) días para evaluar la documentación obrante en el Expediente. Al cabo de este plazo resolverá sobre el cumplimiento o no de los requisitos de procedencia del recurso. De oficio o a pedido de parte, y hasta antes de que se declare que el expediente está listo para resolver, la sala del Tribunal podrá disponer la realización de una audiencia especial, a fin de que quien lo solicite haga uso de la palabra para sustentar su derecho, para que la Sala pueda esclarecer los hechos y se absuelvan las preguntas que este órgano formule en dicho acto.

Asimismo, de considerarlo pertinente, el Tribunal puede, por única vez, solicitar información adicional al recurrente, a las entidades y/o a terceros, a fin de contar con mayores elementos para resolver, pudiendo prorrogar el periodo de evaluación por el plazo necesario, que no podrá exceder de quince (15) días adicionales. En caso de haberse aprobado, de oficio o a pedido de parte, la realización de una audiencia especial, el requerimiento de información adicional se efectuará luego de realizada la respectiva audiencia.

El Tribunal resolverá el recurso de apelación dentro de los cinco (5) días siguientes de haber declarado que el expediente está listo para resolver; y la notificación de la Resolución se producirá en un plazo máximo de tres (3) días, computados desde que se emitió la Resolución (ver cuadro Nº 1).

Finalmente, debemos señalar que el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil culminara con la emisión de la resolución de la sala. Esta resolución deberá contener como mínimo lo siguiente:

a) Los antecedentes de la controversia del caso que se pone a conocimiento de la Sala de acuerdo a la documentación recibida por este.

b) La determinación de los aspectos centrales de la materia de impugnación.

c) El análisis respecto de las materias relevantes propuestas por el apelante.

d) El pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de los argumentos expresados por las demás partes, conforme a los puntos controvertidos, e incluso sobre los que la sala competente aprecie de oficio, aun cuando no hubiesen sido alegados en su oportunidad. En estos casos, el fallo del Tribunal deberá darse conforme a los siguientes criterios:

- En caso de que considere que el acto impugnado se ajusta al ordenamiento jurídico, declarará infundado el recurso de apelación y confirmará la decisión.

- Cuando se apele el silencio incurrido, el Tribunal asume la competencia para dictar la decisión que corresponda al pedido del apelante.

- Cuando del acto impugnado se advierta la aplicación indebida o errónea de las normas jurídicas, así como de los precedentes administrativos o jurisdiccionales de observancia obligatoria, declarará fundado el recurso de apelación, revocará el acto impugnado y declarará el derecho que corresponde al impugnante, de ser el caso.

- Cuando en virtud del recurso de apelación interpuesto

se verifique la existencia de actos dictados por órgano incompetente, o que contravengan el ordenamiento jurídico, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, declarará la nulidad de estos, resolviendo sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello.

Asimismo, será obligatorio que las resoluciones que establezcan obligaciones para las entidades motiven explícitamente la posibilidad jurídica y presupuestal de su cumplimiento.

Debe resaltarse que si transcurrido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolución que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el apelante podrá asumir que este fue desestimado, operando la denegatoria ficta a efectos de la interposición de la demanda contenciosa administrativa. En estos casos, la resolución definitiva del Tribunal del Servicio Civil pone término a la vía administrativa, luego de lo cual se deberá recurrir a la instancia contencioso administrativa.

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(1) Los abogados Richard James Martín Tirado, Jorge Luis Toyama Miyagusuku y Jaime Zavala Costa fueron designados vocales titulares por tres años del Tribunal del Servicio Civil (TSC). Su designación fue oficializada a través de la Resolución Suprema Nº 013-2010-PCM, el pasado 14 de enero del 2010. De igual forma, fueron designados como vocales alternos los abogados Guillermo Martín Boza Pro, Orlando de las Casas De la Torre Ugarte y Diego Zegarra Valdivia. Al entrar en funcionamiento la segunda sala del tribunal los vocales aquí mencionados pasarán a ser vocales titulares de dicho colegiado.

SI ERES TRABAJADOR Y TIENES MÁS DE 70 AÑOS TE PUEDEN DESPEDIR EN CUALQUIER MOMENTO

En esta oportunidad voy a comentar una sentencia de la que me dio noticia un amigo de un conocido estudio de abogados. El caso que se plantea en la Casación N° 2501-2009-Ica es resuelta con una interpretación muy cuestionable de la Corte Suprema en torno a la causal de extinción del vínculo por la jubilación obligatoria.

Según se infiere de la sentencia, un trabajador con 74 años de edad cumplidos recibe una carta notarial de su empleadora por la cual se le comunica la decisión adoptada por el directorio de extinguir la relación laboral, en aplicación de lo señalado en el artículo 16 inciso f) y el tercer párrafo del artículo 21 del D.S. N° 003-97-TR(1). Ante este proceder del empleador, el trabajador despedido decide demandar por despido arbitrario argumentando que cuando recibió la citada carta notarial contaba con más de setenta y cuatro años de edad, por lo que resulta evidente que ha existido un pacto tácito a efectos de no aplicar la jubilación automática e inmediata como causal de extinción del vínculo laboral.

Al respecto, la Corte Suprema declaró infundado el recurso en este extremo, bajo el argumento de que “la jubilación, entendida como motivo o causa justa para dar término al vínculo laboral, se configura cuando el trabajador, sea del Sector Privado o Público, según el caso, cumple con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a una pensión, pudiendo ser facultativa u obligatoria; en el primer caso se presenta cuando el trabajador, no obstante tener derecho a gozar de pensión de jubilación, decide continuar en actividad, criterio que es potestativo y responsable, pues es el trabajador quien decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral; y en el segundo caso, la jubilación es obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario, conforme lo contemplado en la parte final del artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”. Luego, sobre el pacto para no aplicar la jubilación, la Corte dice que “[e]l demandante refiere que ha existido un acuerdo tácito a efectos de no aplicar la causal de jubilación automática, puesto que ha transcurrido más de cuatro años desde que cumplió los setenta años de edad y la demandada no hizo efectivo el cese de manera oportuna. Con relación a lo alegado, cabe indicar que si bien es cierto el citado artículo 21 (parte final) del Decreto Supremo N° 003-97-TR, contempla la posibilidad que se celebre un pacto en contrario, dicho pacto tácito puede extinguirse en cualquier momento, el mismo que quedó sin efecto cuando el empleador le cursó la carta notarial (…), por la que comunica su decisión de ‘aplicar la causal de extinción de contrato por la causal de jubilación obligatoria y automática’; conforme lo señala el artículo 1365 del Código Civil de aplicación supletoria al caso de autos, lo contrario significaría que el trabajador preste servicios indefinidamente” (resaltado nuestro).

Al respecto, es de notar que la jubilación ex lege es automática y obligatoria y para su ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad. El motivo de esta forma de jubilación es permitir al empleador extinguir la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, basándose, es verdad, en una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales, en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario(2).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español(3) se ha pronunciado en el sentido de considerar que si bien es cierto que “algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y sobre esa base establecerse la extinción de la relación laboral (…) lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores (…) Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(4).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha dicho que si bien el trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(5).

Ahora, como se ha dicho, el artículo 21 del Decreto Supremo N° 003-97-TR ha establecido una excepción para la utilización de la jubilación obligatoria y automática cuando el trabajador cumple setenta años de edad, pues cabe el pacto en contrario. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe interpretarse en sentido estricto y que, por ende, la jubilación “automática” procede únicamente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito, debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional al señalar que “sí se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”(6).

Por todo lo señalado, no entendemos ni el sentido ni los motivos de la sentencia en cuestión. Desde nuestra perspectiva, si bien se genera un derecho potestativo a favor del empleador para extinguir el vínculo cuando el trabajador cumple setenta años, dicha facultad concluye luego de este momento. El pacto en contrario determina que la potestad de cese no sea perenne en el tiempo, siendo primordial que la relación continúe. Ello hace relativa la presunción del artículo 21 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral de que el trabajador anciano es incapaz. Inferir que el empleador puede extinguir el vínculo en cualquier momento implica negar el sentido y espíritu de la norma en cuestión, que debe entenderse a favor de la conservación de la relación laboral si el empleador no ha roto el vínculo en la oportunidad debida.

En esa línea, estamos en desacuerdo con la sentencia comentada y se convierte en una “isla” dentro del amplio espectro de jurisprudencia y doctrina que sustenta un criterio contrario. Esperamos que la Corte Suprema rectifique su parecer, que en nuestra opinión va en contra del espíritu de las normas laborales vigentes.

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(1) Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

“Artículo 16.- Causas de extinción del contrato de trabajo

Son causas de extinción del contrato de trabajo: (…)

f) La jubilación;

Artículo 21.- Jubilación (…)

La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”.

(2) Fundamento 4 del Exp. N° 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Exp. N° 1485-2001-AA/TC.

(3) Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.

(4) Citado en NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. N° 0, Octubre de 2007, p. 25.

(5) Fundamento 3 del Expediente N° 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzales Ojeda del Expediente N° 1857-2004-AA/TC.

(6) Fundamento 6 del Expediente N° 3572-2005-PA/TC.

UN BREVE COMENTARIO RESPECTO DE LA DISPONIBILIDAD DE LA CTS EN EL NUEVO MARCO DE LA LEY Nº 29352

Este 15 de mayo es el último día para que los empleadores depositen la CTS correspondiente al primer semestre del 2010; y estos últimos días varios amigos y clientes me han estado preguntando acerca de la disponibilidad de este seguro de desempleo; por lo que daremos una cuantas precisiones respecto este tema.

 En términos generales, la CTS solo debería ser retirada por el trabajador al momento de cesar el vínculo laboral con el empleador. Sin embargo, existen varias excepciones a esta regla a que lo largo de la vigencia de la norma se ha presentado y las cuales resumimos a continuación:

 a) Disponibilidad del 50 % de la CTS

 De acuerdo con el artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, Decreto Supremo Nº 001-97-TR, el trabajador podrá efectuar retiros parciales de libre disposición con cargo a su depósito de la CTS e intereses acumulados siempre que no exceda del 50% de estos.

Asimismo, conforme al artículo 42 de la misma norma, en ningún caso los retiros podrán exceder en su conjunto del 50% del total de la compensación por tiempo de servicios depositada y sus intereses computada desde el inicio de los depósitos. Para tal efecto, el cálculo se efectuará a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro parcial.

 De la lectura de ambos dispositivos se advierte que en ningún caso se restringe la disponibilidad de la CTS solo al último depósito; es decir, que después de efectuado un depósito solo se podrá tener la disponibilidad del 50% sobre ese depósito y no sobre los anteriores.

 b) Disponibilidad del 80% de la CTS destinado a la adquisición de vivienda o terreno

De acuerdo a la legislación vigente, a solicitud del trabajador podrá utilizarse, en forma excepcional y por una sola vez, hasta el 80% del total de la CTS e intereses, destinándolo a la adquisición, construcción, mejoramiento de vivienda o adquisición de terreno que se efectúe, a su elección, en el marco de los programas Techo Propio, MIVIVIENDA y cualquier otro promovido por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, en el marco del Plan Nacional de Vivienda "Vivienda para Todos", u otro plan que sea directamente promovido por el Sector Privado, o para la adquisición de terrenos.

 El porcentaje señalado está compuesto por:

 -         El cincuenta por ciento (50%) de libre disposición regulado en el artículo 41º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR

-         El treinta por ciento (30%) excepcional y por única vez regulado en la Ley Nº 28461.

 En el caso de la adquisición de vivienda, utilizará el importe solicitado de su CTS, de las siguientes formas:  a) Para la cancelación del valor total de la vivienda;  b) Para la cancelación de parte del valor de la vivienda, cuando parte del precio haya sido cubierto por el trabajador; y, c) Para la cancelación de parte del valor de la vivienda, cuando el saldo de precio sea cubierto mediante un crédito otorgado por una empresa del Sistema Financiero Nacional.

 Asimismo, respecto a la disposición de la CTS para la construcción de vivienda, supone que el referido monto será utilizado para la construcción una vivienda en terreno urbano.

 De igual modo, en el caso del mejoramiento de vivienda, debemos entender como tal, a las obras de remodelación, ampliación, modificación, reparación, refacción, acondicionamiento o puesta en valor de la vivienda única, que requieran de Licencia de Obra respectiva.

 Igualmente, en el caso de la adquisición de terreno para vivienda, hace referencia a la adquisición de terreno urbano, debidamente independizado, a título oneroso a través de la cual el trabajador se hará propietario del terreno para la construcción de una vivienda única.

 c) La libre disponibilidad de la CTS y la Ley Nº 29352

 Como se recuerda en el marco de las medidas destinadas para paliar la crisis económica que afecto a los países mas desarrollados del planeta, mediante la Ley Nº 29352 se aprobó la Ley que establece la libre disponibilidad temporal y posterior intangibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios, la cual permitió que trabajadores puedan disponer hasta el 100% de los depósitos por CTS efectuados en los meses de mayo y noviembre de 2009.

Asimismo, se estableció que partir de este año (2010), progresivamente se restringiría la disponibilidad de la CTS de acuerdo con el siguiente cronograma:

DEPOSITO	DISPONIBILIDAD
Depósitos efectuados en mayo de 2010	Hasta cuarenta por ciento (40%)
Depósitos efectuados en noviembre de 2010	Hasta del treinta por ciento (30%)

En esa línea, la referida norma señaló que a partir del mes de  mayo de 2011 y hasta la extinción del vínculo laboral, los trabajadores podrán disponer solo del setenta por ciento (70%) del excedente de seis  remuneraciones brutas, para lo cual, las entidades empleadoras estarán obligadas a comunicar a las instituciones financieras sobre el equivalente del monto intangible de cada trabajador.

2. Efectos de la indisponibilidad establecida por la Ley Nº 29352

Por otro lado, se ha dispuesto que la Ley Nº 29352 se aplique sin perjuicio de lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS, que estipula el carácter intangible e inembargable del beneficio social en mención.

En relación a los efectos de indisponibilidad establecida a partir del 2011, debemos señalar que se ha dispuesto que la Ley Nº 29352 se aplicará dejando a salvo lo establecido en el artículo 37 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS; así, a pesar de que en el 2011, la CTS sea intangible aun podrá afectarse el 50 % del monto depositado respecto de pretensiones alimentarías.

 Asimismo, consideramos que al haber regulado la Ley Nº 29352 exclusivamente el tratamiento y consideraciones  de la disponibilidad de la CTS, las demás disposiciones de la legislación marco se encuentren plenamente vigentes y sin variaciones, entre las que se encuentran los siguientes supuestos de afectación:

Ahora bien, con respecto a la CTS depositada y no retirada, consideramos que mientras se aplique la disposición temporal de la CTS señalada en el artículo 3 de la Ley Nº 29352 (hasta noviembre de 2010), el trabajador podrá seguir efectuando retiros parciales con cargo a su CTS e intereses acumulados con anterioridad a mayo de 2009, hasta un monto que no exceda el total del 50 % del total de los mismos.

 A partir del 2011 y hasta el cese del trabajador el monto intangible ascenderá hasta 6 remuneraciones brutas, y solo el trabajador podrá retirar hasta el 70 % del excedente del referido monto intangible.  Aunque somos la postura que esta intangibilidad no alcanza al disponibilidad del 80 % de la CTS para vivienda, toda vez porque en este supuesto la disponibilidad tiene un causa determinada por Ley (construcción o compra de una vivienda, o la adquisición de un terreno), en cambio la prohibición establecida en la Ley Nº 29352 esta dispuesta para limitar la libre disponibilidad de la CTS por parte del trabajador, y no la disminuya de tal modo que termine degenerando su naturaleza de seguro de desempleo.

Por otra parte, respecto a la CTS trunca no operan las disposiciones antes anotadas pues el monto por el referido concepto se paga directamente al trabajador en su liquidación de beneficios sociales.

ATENCIÓN EMPLEADORES: ¡NO ESTA VIGENTE LA LEY DE BANCARIZACIÓN DE LAS REMUNERACIONES! Ahora existe el derecho de elegir en que banco deseo que me depositen mi sueldo

Por lo general, no suelo ingresar comentarios en periodos muy cortos, pero la confusión que ha generado la promulgación del D.S. Nº 003-2010-TR, me obliga a hacer algunas precisiones, ya que por alguna razón muchos empleadores y trabajadores creen que esta es la llamada “Ley de Bancarización”, cuando ese no es el espíritu del decreto en mención.

Al respecto debe hacer las siguientes precisiones:

I.- No esta vigente todavía la Ley de Bancarización

Actualmente en el Congreso de la República, a nivel de comisión,  se viene debatiendo el Proyecto de Ley Nº 3775/2009-PE que en su el texto sustitutorio  propone que “[l]as obligaciones de pago de las remuneraciones y demás derechos laborales en dinero, sujetas a las disposiciones legales vigentes, se cumplan mediante el depósito en una cuenta a nombre del trabajador, realizado por el empleador, en una empresa del sistema financiero”. Asimismo, propone que los pagos efectuados fuera del sistema financiero “no cancelan las obligaciones laborales, las cuales se mantienen pendientes”(el resaltado es nuestro).

En ese sentido, por lo que apreciamos cuando hablamos de la bancarización de las remuneraciones implica utilizar obligatoria e intensivamente el sistema financiero para facilitar el pago de las remuneraciones por parte de los empleadores; así como permitiría evitar el uso del dinero físico.

Ahora bien, recientemente se promulgo el Decreto Supremo Nº 003-2010-TR, “norma que modifica el D.S. Nº 001-98-TR, que establece normas reglamentarias relativas a la obligación de los empleadores de llevar planillas de pago” que es considerada equivocadamente por muchos como la “Ley de bancarización”. Señalamos EQUIVOCADAMENTE, porque la referida norma no ordena que las remuneraciones se paguen mediante el sistema financiero sino que tiene una razón de ser totalmente distinta y marca efectos jurídicos diversos a los que se quieren alcanzar con el referido proyecto.

II.- El empleador aun puede elegir la forma de pago de la remuneración, pero surge un nuevo derecho para el trabajador

El artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR —antes de ser modificado—, señalaba que los pagos de las remuneraciones pueden ser efectuadas directamente por el empleador o por intermedio de terceros, siempre que en este caso permita al trabajador disponer de aquella en la oportunidad establecida, en su integridad y sin costo alguno. Agregándose que este pago se acreditará con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquél se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del plazo establecido por ley.

En ese sentido, la norma en cuestión otorgaba el derecho potestativo al empleador de elegir la forma de pago de las remuneraciones: que podía ser directamente (en efectivo o cheque) o mediante un tercero (deposito en cuenta de ahorros). Sin embargo, no se pronunciaba respecto del derecho del trabajador a elegir en que entidad bancaria debía depositársele su remuneración. En esa línea, por lo general, la entidad bancaria era elegida (sin consulta) por el empleador.

Ahora bien, con la promulgación del Decreto Supremo Nº 003-2010-TR, lo primero que debemos señalar es que no se ha establecido que los empleadores tengan que pagar obligatoriamente las remuneraciones mediante el sistema financiero. Mas bien lo que ha sucedido con la modificatoria al artículo 18 del Decreto Supremo Nº 001-98-TR, es que se generen dos derechos:

a) El Derecho del empleador a elegir la forma de pago de las remuneraciones (sea vía un banco o un pago directo). De este modo, a pesar de la modificación, el empleador mantiene el derecho de elegir la forma de pago de las remuneraciones, ya sea directamente o mediante un tercero. Debiéndose resaltar que el trabajador no puede obligar al empleador a que le pague sus haberes directamente o mediante un tercero, este derecho potestativo aun es del empleador.

b) El Derecho del trabajador a elegir la entidad bancaria donde se depositen sus haberes. Sin embargo, en caso de que el empleador elija recurrir a un tercero para el pago de remuneraciones; vale decir, que se efectúe a través de las empresas del sistema financiero, genera automáticamente el derecho potestativo del trabajador a elegir en que institución financiera debe depositársele sus haberes.

En esa línea, podemos apreciar que el Decreto Supremo Nº 003-2010-TR no es una norma que determina la bancarización del pago de remuneraciones (no obliga al empleador que se paguen las remuneraciones vía los bancos), sino que simplemente le otorga al trabajador, en caso de que el empleador  pague sus haberes mediante entidades financieras, el derecho a elegir en cual de estas deberá depositar su remuneración.

Debiéndose resaltar que el trabajador solo podrá elegir entre las entidades bancarias y financieras autorizadas para funcionar por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

III.- Procedimiento para la elección de la entidad bancaria por parte del trabajador

1. Al inicio de la relación laboral

En este supuesto, el trabajador comunicará al empleador, dentro de los diez (10) días hábiles de iniciado el vínculo, el nombre de la empresa del sistema financiero elegida y, de ser el caso, el número de la cuenta.

Luego del plazo señalado, si el trabajador no ha cumplido con comunicar su elección, el empleador podrá efectuar los depósitos de la remuneración en dinero, en cualquier empresa del sistema financiero donde se ubique el centro laboral en el que preste servicios el trabajador.

2. Durante la vigencia de la relación laboral

En este caso, el trabajador podrá comunicar al empleador, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes correspondiente al pago de la remuneración, el cambio de la empresa del sistema financiero y la indicación del número de cuenta.

Sobre el particular, debemos señalar que no existe ninguna limitación respecto del trabajador para solicitar el cambio de entidad bancaria las veces que quiera, pudiendo incluso hacerlo cada mes.

IV.- Acreditación del pago de las remuneraciones

El pago se acredita con la boleta firmada por el trabajador o con la constancia respectiva, cuando aquél se haga a través de terceros, sin perjuicio de la entrega de la boleta correspondiente dentro del plazo establecido por Ley.

En los casos en que el pago se realice a través de las empresas del sistema financiero, el pago se acredita con la constancia de depósito en la cuenta de ahorros a nombre del trabajador.

La boleta de pago, contendrá los mismos datos que figuran en planillas y debe ser sellada y firmada por el empleador o su representante legal.

SI NO ME DEJAN ENTRAR A MI CENTRO DE TRABAJO O ME DESPIDEN VERBALMENTE ¿CÓMO DEBO TRAMITAR UNA CONSTATACIÓN POLICIAL PARA DEJAR CONSTANCIA DEL HECHO?

Hace unos días, muy temprano, recibí la llamada de un amigo de colegio que no veía en años (consiguió mi número por el blog), pidiéndome ayuda porque el lunes fue como todos los días a laborar y no le dejaron ingresar a su centro de labores, aduciendo que la empresa ya no contaría más con sus servicios, entregándole un sobre con lo que había ganado en el mes solamente. De más esta decir que le indique y asesore a fin de iniciar las acciones pertinentes para afrontar este despido arbitrario; pero este hecho me da pie para exponer ante ustedes algunos datos prácticos sobre la forma de cómo un trabajador debe afrontar un despido arbitrario a raíz de los cambios administrativos que se dieron en relación a la constatación policial del despido, hago esto con el fin de que estén informados y puedan actuar con prontitud ante tamañas injusticias.

Como sabemos, el despido arbitrario está regulado en el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL) y se configura por: “i) un despido por una causal no prevista en las normas legales, ii) cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser comunicado por escrito), iii) cuando se imputa alguna causa, pero judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuración de una falta grave”(1). Vale decir, estamos ante un despido causado y no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.

Ahora bien, respecto a la probanza del despido, pueden darse dos situaciones (2):

a) Que el empleador haya seguido el procedimiento de despido establecido en el artículo 31 de la LPCL. En este caso no se requería la probanza del despido, pues constituye, una prueba indubitable de la materialización del cese por voluntad del empleador.

b) Que se configure un despido de hecho o verbal, para lo cual, a diferencia del caso anterior, el trabajador deberá procurarse de un medio probatorio indubitable, que demuestre la extinción incausada de la relación laboral, siendo en este caso, el medio más idóneo, el acta inspectiva elaborada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE).

Sobre el particular, el artículo 45 del reglamento de la LPCL, Decreto Supremo Nº 001-96-TR (en adelante el Reglamento), señala que la Autoridad Administrativa de Trabajo (en adelante, AAT), a solicitud de parte, prestará su concurso para verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente. Igualmente, establece que asimismo, el trabajador podrá recurrir a la autoridad policial, a fin de que se efectúe la referida constatación.

En ese sentido, mediante el presente comentario, haremos un análisis respecto del papel que se le ha encomendado a la Policía Nacional a través del Oficio Nº 136-2010-IN-0101 que se ha dispuesto adoptar las acciones administrativas pertinentes para que los efectivos policiales realicen la constatación del despido arbitrario.

En el pasado, con el oficio emitido por el Área de Defensa Gratuita del Trabajador del MTPE, el trabajador acudía a la comisaría competente; y junto con el policía designado por el comisario, se dirigía al ex centro de trabajo, a fin de realizar la constatación policial del despido arbitrario.

Ahora, este procedimiento ha sido dejado de lado, pues se podrá recurrir directamente a la comisaría del distrito para hacer efectiva la verificación, respectiva.

Según la “Guía para la elaboración de constatación policial en aplicación del Art. 45 del D.S. Nº 0001-96-TR”; en primer lugar, el efectivo policial deberá realizar la verificación frente al empleador, o quien tenga facultades para representarlo debiéndose consignar sus generales de ley y cargo en la empresa.

En caso de que empleador sea una persona natural (3), deberá indicarse en el acta, los nombres y apellidos completos de este o su representante, así como su número de DNI o carné de extranjería. Asimismo, en el caso de que el empleador sea una persona jurídica (4), deberá indicarse en el acta, la razón social (no el nombre comercial), nombres y apellidos completos de su apoderado o representante, número de DNI y la relación que tiene con el empleador, número de RUC y domicilio en los dos casos.

Asimismo, se establece que el efectivo policial deberá preguntar y señalar los siguientes datos laborales del trabajador:

a) Fecha de ingreso (día, mes y año).

b) Labor desarrollada (qué cargo desempeñaba en la empresa).

c) Jornada y horario de trabajo.

d) Remuneración percibida.

e) Fecha de despido del trabajador (día, mes y año), además precisar el motivo de despido.

f) Indicar quién fue su jefe inmediato.

Asimismo, en el acta se deberá precisar si al ex trabajador despedido se le cursó la carta de preaviso de despido o de despido(5). Igualmente, deberán señalarse las circunstancias en las cuales se suscitó el impedimento de ingreso al centro de labores del ex trabajador en caso de haber acaecido este.

De igual manera, la guía antes citada señala que el efectivo policial deberá tomar la declaración del trabajador aunque el empleador no brinde la suya. En esta declaración deberá señalarse con precisión los nombres y apellidos completos del trabajador; número de DNI y domicilio y la manifestación respecto a sus datos laborales, y al despido que haya sido objeto, debiéndose dejar constancia de los conceptos que se le esté adeudando tales como CTS, gratificaciones legales, vacaciones, remuneraciones, horas extras, etc.

Luego, de finalizada la constatación, el efectivo encargado consignará lo actuado en el “libro de ocurrencias” de la comisaría, no debiéndose entregar a ninguna de las partes copia del acta donde registró los hechos acaecidos al final de la diligencia policial.

Seguidamente, el ex trabajador despedido deberá dirigirse a la comisaría y solicitar, previo pago de una especie valorada equivalente a S/. 3,60 (tres y 60/100 nuevos soles), una copia certificada de lo consignado en el libro de ocurrencias, también denominada “copia de denuncia policial por despido”.

Una vez que el trabajador haya obtenido la copia certificada señalada esta será llevada al MTPE, y servirá de referencia para que al trabajador le realicen un cálculo de liquidación y luego pueda solicitar una conciliación a fin de llegar a un acuerdo con su empleador. Igualmente, este documento podía ser usado por el trabajador como medio probatorio en un proceso laboral.

Al respecto, debemos precisar que la copia certificada del acta de constatación policial por tener la calidad de documento público tendrá mérito probatorio en el proceso laboral. Sin embargo, a nivel jurisdiccional se ha señalado que deberá cumplir con ciertas formalidades, tales como especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes. La omisión de estas formalidades tendrá como efecto, la pérdida del carácter probatorio de este documento, conforme lo ha señalado la jurisprudencia:

“Si la constatación policial que consignó el trabajador no cumple con los requisitos previstos en el segundo párrafo del Artículo 45 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR –esto es, la de especificar la identidad y cargo de las personas que intervinieron en el acto, el lugar donde se realizó la diligencia y la manifestación de las partes–, debe entenderse que no cumplió con la carga procesal señalada en el Artículo 27, inciso 3) de la Ley Procesal de Trabajo; es decir, que no presentó documento alguno que pruebe que fue despedido o impedido de ingresar a laborar en su centro de trabajo”(6).

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(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 467.

(2) DEL ÁGUILA VELA, Robert. “La prueba en el proceso de impugnación de despido”. En: Actualidad Jurídica. Nº 137. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2005, p. 24.

(3) La guía define a la persona natural como la persona humana que ejerce derechos y obligaciones a título personal.

(4) La guía define a la persona jurídica como la empresa que ejerce derechos y obligaciones a nombre de esta.

(5) En el caso de las trabajadoras del hogar se deberá dejar constancia si hubo aviso anticipado de 15 días antes de su cese.

(6) Exp. N° 5451- 2006-IND(S)-LIMA, Data 40 000, Gaceta Jurídica. Sobre el particular, más allá del fallo antes citado, debemos señalar que también existen fallos que niegan la calidad de medio probatorio a la constatación policial si no está acompañada de otros, conforme lo señala la sentencia recaída en el Exp. Nº 4356-2001-B.E. (S): “La carga de la prueba del despido la tiene el trabajador, quien está obligado a ofrecer los medios probatorios capaces de demostrar fehacientemente que la terminación del vínculo laboral obedeció a una decisión unilateral del empleador, siendo el caso que la sola constatación policial no cumple esta finalidad, pues dichos documentos por lo general recogen la declaración unilateral y son elaborados por la Autoridad Policial sin la posibilidad de que las partes puedan contradecir el contenido de los mismos” (el resaltado es nuestro) (Data 40 000, Gaceta Jurídica).

Al respecto, nos mostramos en desacuerdo con este fallo, pues consideramos que un razonamiento de este tipo haría obsoleta la constatación policial. La constatación policial es un documento público, pues es otorgado por el funcionario público en el ejercicio de sus funciones y por lo tanto, hace “plena fe”, hasta que no sea declarado falso o nulo; los jueces no pueden quitarle valor probatoria, salvo que haya existido una tacha respecto del documento.

El ámbito del ius variandi en el marco del régimen laboral público (comentando una de las primeras sentencias emitidas por el Tribunal del Servicio Civil)

La resolución en comentario es una de las primeras emitidas por el Tribunal del Servicio Civil (en adelante, TSC). En el presente caso, recaído en el Expediente Nº 012-2010-SERVIR-TSC, se declaró infundado el recurso de apelación presentado por un trabajador adscrito al despacho presidencial, a quien se le impuso una sanción administrativa de amonestación.

Según se infiere de la resolución, el 18 de diciembre de 2009 se llevó a cabo en el Centro de Esparcimiento del Mincetur la fiesta navideña de los niños del despacho presidencial y mediante una orden verbal se dispuso que los servidores que laborasen en el área de recursos humanos asistan obligatoriamente para apoyar en el referido evento. Sin embargo, pese a esta orden expresa, el servidor en cuestión no asistió a la hora señalada, por lo cual mediante memorando se le impuso una sanción administrativa de amonestación escrita por haber incurrido en la infracción tipificada en el literal e) del rubro I del Anexo de la Directiva Nº 004-2006-DP/JCGOB, dispositivo que norma los procedimientos administrativos disciplinarios en el despacho presidencial.

El servidor apeló esta sanción ante el TSC, argumentando lo siguiente:

a) Que no fue notificado formalmente de la labor de apoyo extralaboral, dispuesta por la Dirección mediante documento o por el correo electrónico institucional, para asistir a colaborar en las actividades del 18 de diciembre de 2009.

b) Que si bien había una obligación de trasladarse al centro de esparcimiento para colaborar en la fiesta navideña, esto implica que las actividades se realizaron fuera de la entidad y constituyen labores extralaborales, las que no están relacionadas con las funciones profesionales que le corresponden de acuerdo con el MOF.

c) Que no fue al evento a la hora indicada por la obligación de terminar el cuadro de seguimiento de montos mensuales ejecutados para el control de planilla de pago de remuneraciones del despacho presidencial, documento encomendado por el subdirector de personal, jefe inmediato del trabajador, y que fue presentado con fecha 21 de diciembre de 2009.

d) Que sumado a lo anterior, cuando se dirigía al evento se le presentó una emergencia familiar (estado de nerviosismo de su esposa con seis meses de embarazo) que lo obligó a desviar su ruta y dirigirse a su domicilio, hecho que añade no puede estar divulgando a sus compañeros de trabajo ya sean de mayor o menor nivel jerárquico. Dicho hecho le hizo llegar al evento a las 13:00 horas aproximadamente.

e) La llegada con una hora de retraso para realizar la ambientación del local de la fiesta navideña de los niños no puso en riesgo la realización de la actividad de primera importancia para los fines de la Dirección de Recursos Humanos, toda vez que a pesar de haber llegado a las 13:00 horas cumplió con los encargos asignados como inflar globos, limpiar sillas, entre otros.

De la apelación del servidor se infiere que el tema principal era determinar si la entidad se extralimitó en su poder de dirección al ordenarle la ejecución de actividades fuera de la área de trabajo y ajenas a las funciones señaladas en el MOF.

Ahora bien, a pesar de ser el despacho presidencial una entidad pública, las actividades a su interior se rigen por el régimen laboral de la actividad privada. Debe verificarse entonces si las órdenes de la entidad extralimitaron el ius variandi regulado en el artículo 9 del D.S. Nº 003-97-TR, TUO de Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL).

El poder de dirección es “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”(1). Tiene su fundamento en la libertad de empresa que se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios (2); y precisamente es a partir del poder de dirección que se permite al empresario asegurar la consecución de estos objetivos: la producción de bienes o prestación de servicios, y, normalmente la obtención de un beneficio económico (3). Así “a partir de la libertad de empresa (…), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores” (4).

A nivel legal, las principales características del poder de dirección se pueden colegir del primer párrafo del artículo 9 de la LPCL, que recoge “los principales atributos que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección (facultades de dirección, fiscalización y sanción). (…) [Y] coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador”. Concepto que “solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente válidas y que pueden ser demostrables y justificables”(5).

Dentro de las manifestaciones que tiene el poder de dirección, a efectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad del empleador para modificar la prestación que “implica la adaptación, la adecuación en el tiempo de la prestación laboral”. Ello abarca dos clases de modificaciones: el ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, los actos que califican como alteración del empleador, que son modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no puede ejecutar en forma arbitraria. Estos últimos además se encuentran limitados a los casos en los que exista un acuerdo con los trabajadores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal) (6).

En este caso en particular, conforme lo señala el TSC, se observa que las órdenes emanadas por la directora de recursos humanos se hallaban dentro del ámbito del ius variandi del empleador, y dentro de la razonabilidad y las necesidades que ameritaban las labores al área del despacho presidencial a la que estaba adscrito el servidor (recursos humanos). En ese sentido, coincidimos con el Tribunal cuando afirma que “se presume la legalidad de la orden de asistir a ayudar a un evento institucional en virtud del ius variandi que tiene el empleador con sus subordinados, máxime si el evento al que se hace referencia es un evento en donde todos los trabajadores tienen la obligación de participar y en particular el impugnante por ser parte de la Dirección de Recursos Humanos, no necesitando más que una indicación de forma oral de parte de su empleador para obedecer”.

En conclusión, consideramos que la aplicación del poder de dirección de la entidad en este caso estuvo dentro de los parámetros del artículo 9 de la LPCL. Así, fue razonable la sanción aplicada, pues injustificadamente el servidor no cumplió con las labores señaladas por la entidad.

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(1) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch, Barcelona, 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Lima, p. 202.

(2) Exp. N° 0001-2005-PI/TC. Data 40,000, Gaceta Jurídica.

(3) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho de Trabajo. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1996, p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra Editores, Lima, Perú, 2008, p. 227.

(4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.

(5) Ibídem, p. 204.

¿Y SI EL CAS FUERA UN CONTRATO DE TRABAJO?

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 2009-0097, la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba (San Martín) se pronunció respecto al pedido de reposición de una persona contratada mediante un contrato administrativo de servicios (CAS), amparándose lo demandado. Los términos de la sentencia fueron los siguientes: “para establecer la configuración de una típica relación de trabajo no podría, por imperio del bloque de constitucionalidad integrado por los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, coincidirse con la tesis esbozada por la apelante(1) sin afectar la dignidad del trabajador demandante y que en específico se ve resguardada por la cláusula de salvaguarda que consagra que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, entre ellos aquel que impide su despido salvo por la existencia de causa justa, aun cuando formalmente se haya sometido su contratación a un régimen legal ajeno y distinto al laboral, pues si bien el artículo 62 de la Constitución Política del Estado establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo, inciso 14 que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público (…)[E]n desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos. Límites explícitos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos; (…) bajo este contexto si el contrato independiente de su regulación y denominación se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulnerado, por tanto, no existe razón que válidamente impida coincidir con lo razonado en la recurrida que luego de definir que la accionante se encontraba sujeta a un contrato de trabajo ha sancionado con su reposición la decisión de la accionada de despedirla del empleo sin que exista causa justa que la justifique”.

Así, en la sentencia comentada se llega a la importante conclusión de que a pesar de que el Decreto Legislativo Nº 1057 excluya al CAS del ámbito del Derecho Laboral, en mérito del bloque constitucional debe aplicarse el control difuso a un caso como el planteado y catalogarse como laboral a la relación jurídica emanadas del CAS; pasible por lo mismo de la protección constitucional contra el despido arbitrario. Esta es una conclusión determinante al ser una de las primeras sentencias que repone a un servidor adscrito al Recas(2).

Es de notar que el nuevo régimen sobre el CAS, dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 1057, tiene como antecedente los denominados contratos de servicios no personales (SNP), modalidad contractual ajena a la normativa que regula la carrera administrativa y cuyo empleo se extendió en el Estado. Su aplicación se caracterizó porque nunca tuvo un marco legal que estableciese sus parámetros o definiese los criterios o condiciones para celebración. Bajo la modalidad de SNP se celebraban contratos que tenían como objeto la contratación de locaciones de servicios profesionales o técnicos en determinadas materias, de temática o labor especializadas; se trataba además de un contrato temporal, renovable sin límite alguno y con la posibilidad de concluir en cualquier momento por el Estado.

La modalidad de SNP fue perjudicial para el Estado, lo que se verifica de la sola revisión de las estadísticas de los procesos y demás reclamos legales sobre el particular, los que comúnmente eran perdidos por el Estado. Así, año a año este último debía incluir dentro del pliego presupuestario montos destinados a pagar los beneficios sociales de estos servidores, o reponerlos dentro del aparato estatal.

Por su parte, el CAS puede ser definido como un negocio jurídico de naturaleza administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma; vale decir, y como argumentó el demandante del caso analizado, se trata de una modalidad de contratación sui géneris, porque si bien regula una prestación subordinada de servicios, desconoce el carácter laboral de esta. Y si bien la “versión oficial” al promulgarse el Decreto Legislativo Nº 1057 sobre el CAS fue la concesión de mayores derechos a los servidores por SNP, regularizando su situación laboral; puede deducirse que la razón real de fondo fue crear un mecanismo que sustraiga a estas personas del régimen laboral y de la aplicación del principio de la primacía de la realidad.

El CAS ha sido concebido legalmente como un contrato propio del Derecho Administrativo y privativo del Estado, a regirse por normas de Derecho Público y que confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento. En esa línea, no estaría sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 276, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.

En suma, estamos ante un contrato predominantemente de Derecho Público y con un régimen jurídico único y excluyente. Sin embargo, y como lo habíamos venido planteando implícitamente en la sección Sector Público de la revista peruana "Soluciones Laborales" editada por Gaceta Jurídica, debido a sus antecedentes (el contrato de locación - SNP) y siguiendo a Dromi(3), en nuestra opinión el CAS es un contrato más próximo al Derecho Civil que al Derecho Administrativo.

Precisamente por lo planteado, éramos partidarios de la postura de excluir al CAS del ámbito del Derecho Laboral, pues consideramos –siguiendo a Neves(4)– que el Estado tiene la facultad de excluir determinadas prestaciones de servicios fuera del ámbito del Derecho Laboral; y además porque es un tipo contractual sin características esenciales afines al contrato de trabajo, ya que su tratamiento había sido sustraído de este ámbito, manteniendo algunas semejanzas con el régimen laboral solo en relación con ciertos beneficios y en cuanto a la extinción de la relación jurídica emanada del negocio, la que, sin embargo, solo se rige por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1075 y su reglamento.

No obstante, nuestra postura debe cambiar a partir de la fecha en función de la tendencia jurisprudencial actual que se observa y que apunta a reconocer a los sujetos contratados por CAS la condición de trabajadores, lo que, como se dice en la sentencia, se deduce del bloque de constitucionalidad de los artículos 22 y 23 de la Constitución Política del Estado y del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, en estos casos deberá aplicarse el control difuso y declararse inconstitucional la exclusión que establece el Decreto Legislativo Nº 1057, por lo que el CAS debe ser entendido como un contrato laboral.

Ahora, asumir que el CAS es un contrato de trabajo, no implica per se la reposición del trabajador estatal en todos los casos. Al efecto, debe hacerse un símil con lo que ocurre en el Derecho Laboral Privado. En este régimen existen dos tipos de contratos: uno a plazo indeterminado y otro temporal. La diferencia básica entre ambos es que en el segundo la relación fenece una vez que finaliza el plazo de contratación; en estos casos, sería impensable que un trabajador pida reposición o se obligue al empleador a renovarle el contrato(5), pues la relación fenece con el cumplimiento del plazo. Aquí solo procede la reposición en los casos de despido arbitrario, cuando se cesa injustificadamente al agente antes del vencimiento del plazo.

En cuanto a la legalidad del CAS, es de notar que no existe impedimento legal alguno para que el Estado suscriba una modalidad de contratación temporal. De por sí, el artículo 38 de reglamento del Decreto Legislativo Nº 276 reconoce modalidades de contratación temporal que no requieren necesariamente de concurso y que no generan derechos de ninguna clase de carrera administrativa. Pero ello es limitado para las siguientes actividades: a) trabajos para obra o actividad determinada; b) labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o, c) labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.

Fuera de estas actividades, y antes de la entrada en vigencia del régimen del CAS, era imposible contratar a trabajadores de forma temporal en el Sector Público, los que necesariamente debían ingresar a la carrera. Ello era un inconveniente si tenemos en cuenta que los pliegos presupuestarios para el pago de estos servidores son por lo general temporales, y pensar en un ingreso a la carrera administrativa implicaba en muchos casos una afectación al correcto manejo presupuestario de una entidad estatal. En ese sentido, el CAS como modalidad laboral y temporal del Estado es una alternativa frente a los límites presupuestarios del Estado, pues fenece indefectiblemente con el presupuesto del año correspondiente. Asimismo, dada su naturaleza temporal no generaría derecho de reposición para el trabajador si luego de fenecido el plazo no se renueva el contrato al servidor. Procedería la reposición solo en caso de despido arbitrario; vale decir, en el supuesto del artículo 13.3 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057.

De otro lado, así como en el Derecho Laboral Privado se admite la creación de regímenes especiales con menos derechos laborales para sus agentes respecto de los trabajadores comunes, como es el caso de la mype, en el que prácticamente todos los beneficios sociales se cuantifican a la mitad o simplemente no les corresponden, como es el caso de la asignación familiar; de igual modo puede existir un régimen especial de contratación laboral estatal con menos derechos laborales reconocidos que a los demás servidores. Así, solo le corresponden a los agentes sujetos a un CAS los derechos laborales señalados en su norma rectora; vale decir, tienen derecho a un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios a la semana, descanso semanal, descanso vacacional de quince días calendario continuos, la afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud y pensionario.

En resumen, respecto del CAS el juez no debe razonar como lo hacía respecto de los SNP, que eran contratos de locación civil y teniéndose que evaluar la desnaturalización o no de la relación laboral, sino que debe hacerlo en perspectiva de que se trata de un régimen laboral especial del Estado. Así, dentro del análisis de las pretensiones por beneficios sociales deberá verificarse si el empleador ha incumplido con satisfacer los derechos establecidos en la normativa vigente; y respecto de las pretensiones por despido arbitrario deberá verificarse si hubo un cese intempestivo antes del vencimiento del plazo contractual.

Por lo señalado, si bien convenimos conque se considere al CAS como un contrato de trabajo, no estamos de acuerdo con la reposición ordenada por tribunal, pues el cese no se produjo por un despido arbitrario sino por la finalización del plazo del contrato. El tribunal debió declarar infundada la demanda porque no hubo un cese intempestivo antes que venza el plazo del CAS.

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(1) La apelante dijo “que el demandante le ha prestado servicios subordinados sujetos a las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento que consagra una modalidad contractual sui géneris que desconoce el carácter laboral de sus labores por lo que se encuentra fuera del ámbito del Decreto Legislativo N° 276 y del Régimen Laboral Privado con lo que resultaba perfectamente posible que su contrato concluya el 30 de abril del 2009”.

(2) Existen sentencias anteriores que repusieron a servidores adscritos al Recas pero cuyas relaciones provenían originalmente de contratos de SNP, como es el caso de la sentencia Nº 055-2009-SEC, publicada en El Peruano del 30/01/2010 (p. 26552). En este caso, el CAS junto con el contrato de SNP fueron tomados como medios probatorios indiciarios de la relación laboral. La sentencia ahora en comento, en cambio, es la primera que aborda lo que sería un CAS “puro”, esto es, en el que la relación jurídica nació estrictamente de un CAS, sin antecedentes en otros contratos.

(3) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005,

p. 455.

(4) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2007, p. 42 y ss.

(5) Salvo casos excepcionales, como el analizado en el siguiente comentario.